文/卓鲲 北京大成（厦门）律师事务所
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摘要
实践中，大量司法判例显示在当事人就共同出资设立一家有限责任公司的事宜达成书面协议后，如果该公司没有依约办理工商注册登记，部分出资人往往会以公司未设立为由要求返还已经投入的出资款。对于这种主张是否应当得到支持，不同法院的裁判思路均有所差异，所适用的法律规则也不尽相同。鉴此，本文旨在结合相关法律规定，通过梳理和分析各地法院在同类案件的审判观点，以类型化为视角归纳总结出上述法律问题的若干适用规则。
关键词：有限责任公司、发起人责任、合同
一、发起人责任的不适用
实务中，请求返还投资款的出资人多数时候会以发起人责任纠纷为由提起相关诉讼，并在此基础上依照《公司法》及其司法解释有关发起人责任的规定，主张实际收取投资款且负责办理公司设立事宜的出资人怠于行使发起人职责，以致公司未能依约设立，因此需承担返还出资款的法律责任。
可以看出，在此类案件中，原告显然认为负责办理公司注册登记等设立事宜的出资人系公司的发起人，所以应当由其履行发起人义务并承担发起人责任。对于这种诉讼思路，笔者认为，在有限责任公司原始出资人之间涉及投资款的内部纠纷中，《公司法》及其司法解释关于发起人责任的规定事实上并无适用空间，当事人不宜据此要求责任方返还出资，具体理由如下：
一方面，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（下称“《公司法解释三》”）第一条的规定[1]，有限责任公司的发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的人。按此理解，有限责任公司的发起人必须同时具备签署公司章程、向公司认购出资和履行公司设立职责三项条件，但是在诸多案件中，当事人在签订设立公司的协议后却既没有进一步签署公司章程，也没有实际办理设立公司的事项，那么依照法定标准，订立协议的各方当事人都不构成法律意义上的发起人，则缔约方之间的权利义务也不能适用发起人责任的相关规定进行认定。例如：
案例1：（2012）沪二中民四（商）终字第508号案中，上海市第二中级人民法院就明确指出施某与吉玛公司未能就设立艺匠摄影共同签署公司章程，不具备公司发起人的法定要件，并非法律意义上的发起人。因此，本案应当从合同履约的角度，判断哪方一主体对公司设立失败负有过错，以及过错方应当承担何种违约责任，从而认定吉玛公司要求返还投资的请求是否应得到支持。
案例2：（2014）宿中民二终字第00217号案中，宿州市中级人民法院亦认为罗海军、宿州兴强养禽合作社和刘兴舟虽然签订了合同拟设立公司，但未签署公司章程，也未实施公司登记注册的其他事项，不能认定为发起人，所以本案应当以合同纠纷进行审理。
另一方面，即使出资人有签署公司章程和实施公司设立事宜，但公司仍无法成功设立，则根据《公司法解释三》规定的发起人定义，有限责任公司的原始出资人均是该公司的发起人，出资人之间诉请返还投资款的案件亦属于发起人内部纠纷的范畴。纵观我国现行《公司法》及其司法解释有关发起人责任的规定，笔者认为，就发起人的内部纠纷而言，当事人也难以从发起人责任的角度诉请返还出资款：
首先，现行法律中只有《公司法解释三》第四条[2] 对发起人的内部责任问题作出过明确规定，然而该规定的适用客体仅限于债权人主张的费用和债务，并不包括出资人自己认购的投资款，费用和债务的承担在性质上属于发起人的对外责任，返还投资款则属于发起人之间对内责任，两者概念不能等同。其次，尽管《公司法解释三》第五条[3] 规定了发起人因履行公司设立职责造成他人损害的，受害人在公司未成立时有权要求全体发起人承担连带赔偿责任，但是如果当事人依据此规定诉请返还出资款，就会出现权利义务主体身份相互重叠的逻辑悖论，作为原告的出资人既是受害人又是赔偿责任人。由此可以肯定，该条款所指的受害人只能是发起人之外的其他民事主体，而发起人自己则不能援引这一条款。再次，如果参照《公司法》第九十四条有关发起人向认股人返还出资及利息的规定[4]，要求出资人相互返还投资款，则会出现小股东超出其出资额范围承担付款责任的不合理情形，这显然有违立法者制定这项法律规定的初衷，故应当肯定这种法律适用方式不具实践参考价值。对于上述分析观点，实践中已有判例持赞同意见：
案例3：（2017）鄂01民终1398号案中，武汉市中级人民法院就认为依据《公司法解释三》第一条的规定，原告余莎莎和被告李丹妮、吴涛三人均系公司的发起人，而公司发起人的过错责任承担中，并无法律规定由发起人承担返还出资款的责任，也无由有过错的发起人向其他发起人承担返还出资款的责任。
二、合同责任的适用
鉴于发起人责任并不适用于出资人的内部纠纷，实践中多数法院会从合同关系的角度来认定当事人之间的权利义务。按笔者观察，以合同关系来判断出资人之间是否负有返还投资款的义务，主要有以下三种认定规则：
第一、违约认定规则。一般情况下，当事人在签订设立公司的合作协议时会对办理工商注册登记等事宜作出约定，明确办理工商登记的履行期限、设立类型、负责人员和责任承担等，如果相关出资人未能依约履行协议事项，进而导致当事人共同设立公司和取得股东身份的合同目的无法实现，则负有违约责任的出资人就应当向其他出资人返还已收取的投资款。例如：
案例4：（2014）二中民终字第06591号案中，北京市第二中级人民法院认定被告董道明将北京天姿伟业化妆品有限公司注册登记为一人有限责任公司，被告的行为违反了各方当事人的约定，致使原告何涛不能实现合同目的，故原告要求被告返还投资款的诉讼请求于法有据，应予支持。
案例5：（2017）闽02民终350号案中，厦门市中级人民法院认为被告陈峰未将原告袁懿支付的100万元用于目标公司筹建，陈峰的行为构成根本违约，设立公司的合同目的落空，袁懿有权据此解除《合作经营协议》并要求返还投资款。
第二、过错认定规则。如果当事人所签协议并未对公司设立事项进行明确约定，那么就需要通过适用过错责任来判定案件诉讼请求是否成立，即如果相关出资人对公司设立失败具有过错，其就应当向其他无过错的出资人承担返还投资款的责任；反之，如果协议各方对公司设立不成均无过错，那么部分出资人要求返还投资款的主张或将难以得到支持。例如：
案例6：（2014）鄂咸宁中民二终字第145号案中，咸宁市中级人民法院就指出公司未能成立，因设立公司行为所产生的返还投资款等民事责任，适用的是有约定从约定，无约定按过错责任承担的原则，被告谢守辉既未履行完全出资义务，其研发的项目也没取得发明专利与生产许可，对公司未能成立具有过错，因此被告谢守辉应当退还原告袁金山已付股金。
案例7：（2017）鄂05民终1935号案中，宜昌市中级人民法院认为原被告三方仅就各自所占股份比例和出资数额进行了约定，但既未签署公司章程，未能签署公司章程不能归责于任何一人，故最终没有办理设立登记，并非被告一人原因所致，且原告并未证明其为公司投入的资金数额，因此不能以过错要求返还投资款。
第三、实际经营认定规则。在少数案件中，虽然当事人拟设立的公司未能办理工商登记，但是相应的经营实体却已实际开展活动并进行盈亏分配，在此过程中，如果各方人员并未就经营实体的开业和运营提出过异议，则表明全体出资人签订合作协议的根本目的在于共同开展经营活动，设立公司只是实现该目的的一种手段或途经，公司未能设立也不会对经营实体的存续造成实质性影响，那么此时部分出资人就不能以合同目的不能实现为由要求返还出资款。例如：
案例8：（2017）闽02民终958号案《民事判决书》中即提到原告林振冰与被告朱行堂签订《股东协议书》的根本目的在于共同经营聚仙堂餐馆，而非设立公司，设立公司仅仅是双方共同经营聚仙堂餐馆的手段而非目的，且没有证据表明双方对公司未成立的事实提出过异议，公司是否成立并不影响聚仙堂餐馆的正常经营，因此原告林振冰关于解除《股东协议书》并返还投资款的主张缺乏依据。
三、侵权责任的适用
除合同责任之外，个别案件中对于出资返还义务的认定则会涉及到侵权责任的适用。在此类案件中，部分出资人存在恶意侵占其他出资人投资款的行为，致使受害人的财产权益发生实际损失，依照侵权责任法的规定，侵权行为人应当据此承担赔偿损失的侵权责任。例如：
案例9：渭中法民三终字第00220号案《民事判决书》指出，被告殷海鹰将原告王正波依约支付的投资款转入被告万公社账户，用于偿还两被告之间的个人借款，被告万公社对此完全知情，两被告的行为已侵害原告王正波的合法权益，构成共同侵权，故应对原告王正波的投资款负连带清偿义务。
通过分析上述案件的裁判理由笔者认为，法院之所以会以侵权责任为由认定当事人负有出资返还义务，其表面原因是相关责任人的行为符合侵权责任的构成要件，而更为深层次的出发点则在于适用合同责任可能难以有效救济受害人的合法权益，故有必要从侵权责任的角度对责任方苛加连带赔偿义务，而这种裁判思路在我国现行法律中亦有明确依据[5]。
当然，以笔者之见，上述裁判思路并不具有普适意义，多数情况下，由于过错方的行为没有给相对人的财产权益（投资款）造成侵害，其违约责任并不会与侵权责任发生竞合，因此对于出资返还义务的认定仍应以当事人之间订立的合同关系为基础，而不宜超出合同权利义务的范围要求责任人承担侵权法律责任，即便侵权责任（赔偿投资款）与违约责任（返还投资款）在实际效果上别无二致。
四、合同关系与合伙关系之争
在一些案件中，作为被告的出资人为反驳原告的诉讼请求，往往会提出抗辩认为根据《公司法解释（三）》第四条的规定，在公司设立失败的情况下，全体发起人之间构成合伙关系，当事人之间的权利义务关系应当按照合伙法律规则进行评价，而不得以合同为依据要求返还出资。这种观点看似符合司法解释的规定内容，实则属于对法律条文的严重误读。
如前所述，《公司法解释（三）》第四条所确立的合伙法律规则只适用于发起人承担对外债务和费用的情形，而不涉及发起人返还内部出资的问题。换言之，只有在清算费用和债务时，才可依法将全体发起人之间的关系视为合伙，除此之外则不得引用上述司法解释的规定。究其原因在于，司法解释将全体发起人视作合伙关系只是法律拟制的特殊结果，其适用范围有着明确限制，并不具备广泛适用意义。实际上，发起人所签合作协议无论是从形式、内容还是目的上看都不可能是合伙协议，协议项下的权利义务也与合伙法律关系相去甚远，如果采用合伙规则认定发起人是否负有出资返还的义务，将导致所得结论明显缺乏事实依据。例如：
案例10：（2013）南市民二终字第483号案中，南宁市中级人民法院就认为个人合伙需以合伙协议为前提，但原告卢健军向被告王林豹账户支付投资款的本意是加入浙潮娱乐有限公司而成为其股东，并非与被告等人共同合伙，且也未签订合伙协议，因此被告关于原被告之间的关系应视为共同合伙的主张无事实和法律依据。
另外需要说明的是，虽然《公司法解释（三）》第四条规定部分发起人可以要求其他发起人分担债务责任，但这并不代表作为被告的出资人能够以全体发起人应当共同承担债务为由拒绝返还投资款，因为发起人分担债务与发起人的出资返还义务属于两个截然不同的法律关系范畴，前者的请求权基础来源于发起人的法定清算责任，后者的请求权则基于合同关系而产生。因此，如果当事人认为全体发起人必须分摊债务责任，其应当另案进行主张，而不能在有关返还投资款的案件中以此作为抗辩理由。例如：
案例11：（2017）浙03民终218号案中，温州市中级人民法院就提到原告和四被告均是“汇润公司”的发起人，各发起人以未设立的“汇润公司”名义对外经营，需依法承担合伙清算责任。如果当事人认为其他发起人未尽到清算责任，可另行起诉主张权利。
五、总结
由于我国现行法律并未对有限责任公司的出资返还义务作出明确的规定，实践中不同法院在审理此类案件时所采用的裁判思路和判决理由呈现出明显的差异化，但是这种差异化现象并非没有规律可循，按照笔者的梳理分析，多数情况下法院均是以当事人之间的合同关系作为出发点，在此基础上适用合同法律规则判断相关缔约方是否存在违反，从而认定当事人的诉讼请求能否成立，该结论对于实务界人士处理这类案件应会有所启发。
注释：
[1] 《公司法解释三》第一条：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
[2] 《公司法解释三》第四条：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
[3] 《公司法解释三》第五条：发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
[4] 《公司法》第九十四条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
[5] 参见《合同法》第一百二十二条和《民法总则》第一百八十六条的规定。
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