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概念是最小的思维单元，是法律构成要件中的分析单元。律师办案的过程也就是运用法律概念去去认识世界，用法言法语去描述世界，用法律的思维去回答和解决问题的过程。其中的关键点就是对法律概念的精确掌握和对现实世界的敏锐观察，并在两者之间建立有效的连接，娴熟的穿梭于概念和现实的世界。

2016年网上热炒的“诗意判决”以另外一种方式说明了逻辑和概念的重要性，其中写道“本院认为，婚姻关系的存续是以夫妻感情为基础的。原、被告从同学至夫妻，是一段美的历程：众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。令人欣赏和感动。若没有各自性格的差异，怎能擦出如此美妙的火花？然而生活平淡，相辅相成，享受婚姻的快乐与承受生活的苦痛是人人必修的功课。

人生如梦！当婚姻出现裂痕，陷于危机的时刻，男女双方均应该努力挽救，而不是轻言放弃，本院极不情愿目睹劳燕分飞之哀景，遂给出一段时间，以冀望恶化的夫妻关系随时间流逝得以缓和，双方静下心来，考虑对方的付出与艰辛，互相理解与支持，用积极的态度交流和沟通，用智慧和真爱去化解矛盾，用理智和情感去解决问题，不能以自我为中心，更不能轻言放弃婚姻和家庭，珍惜身边人，彼此尊重与信任，重归于好。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，判决如下：不准予原告黄某与被告王某离婚。

判决讲求说理性，并不是说的日常生活理由，更不是风花雪夜之理，应该在请求权基础规范的框架内进行说理，说明本案事实为什么不能不能充分满足该条的构成要件，从而得出原告诉求的法律效果。婚姻法第三十二条规定：

男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

离婚的关键构成要件是感情确已破裂，法院应根据查明的事实，比如，双方婚前的感情基础、婚姻生活情况、起诉离婚的原因和事实等进行判断，得出尚没有达到婚姻确已破裂的结论，从而不准予离婚的请求。说理和价值判断应该在三段论的逻辑框架内，应该在概念也就是构成要件的归摄过程中，在相关事实和法概念的有效连接过程中。

对于精确掌握概念的重要性，王泽鉴先生有过精彩的论述，“如果将学习法律譬如练功，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按步就班，稳扎稳打，确实掌握”。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩。”书中讲到，王伯琦先生在其深具哲理性的“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其不知逻辑，唯恐其没有概念”。这些振聋发聩的语言，于当前国内的司法现状具有十分的警醒意义。[王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，7-8页]

对于如何精确地掌握和运用概念，笔者介绍以下三种方法：

一是要对概念进行结构化的分析。进一步细化分解成若干的构成要素，像刨丁解牛似的进行结构化的分析，明确每一个构成要素的字面含义是什么，在现实生活中是如何体现的。

比如，意思表示的内心意思可以分解为行为意思、表示意思、效果意思：

• 行为意思：受意志控制有意实施行为的意思。说的通俗点，就是自己知道自己在干什么，并能控制了自己。梦游中，被催眠的情况下，被人强摁手印等，因为没有自己的意思，就不存在意思表示。

• 表示意思：意识到自己的行为具有民法上的意义。这里有一个经典的法学教科书案例，特里尔葡萄酒拍卖案，一个对特里尔市并不熟悉的A先生，进入到一个葡萄酒拍卖会现场。当他看到自己认识的B先生时，便向他招手示意。按照当地的交易习惯，举手视为应买的要约，拍卖师抬头一看有人举手，直接落锤，将拍卖的葡萄酒拍给了A。这里由于A先生举手是为了打招呼，而不是应买，没有意识到行为的法律意义，也不构成意思表示。当然，是否产生其他后果，还要依据意思表示的解释规则进行解释，在此不赘述。

• 效果意思：追求特定的法律效果的意思，要求表示具体、确定，否则也不构成意思表示。

我们判断一个人的表示是否构成意思表示时，就要从这三个方面着手分析。不能依靠直觉直接给出自己的判断，这样不是一个专业人员应有的的思维方式。

二是对概念的不同要素进行分析比较。有些概念是有通说见解的，有些概念学者之间见解不同，法律也并没有权威的定义，这时候就需要对这些概念进行比较分析，看看都规定了哪些相同的构成要素，在哪些要素上见解不同。构成要素的增加或减少，或出于价值判断，或出于操作性，学习民法者要能够在构成要素的增减之间判断出隐藏在字面背后的价值判断。另外，构成要素与概念的外延之间是反比关系，每一次构成要素的增加，都是外延范围的缩小；每一次构成要素的减少，都是外延范围的缩小，应明确构成要素的不同，把哪些情形包括了进来，又把哪些情形剔除了出去。

• 黄又昌：物者，除人体外，谓有体物及物质上能受法律支配之天然力。
• 胡长清：在吾人可能之配之范围内，除去人类之身体，而能独立为一体之有体物。
• 李宜琛：物者，存于吾人身体外部，能满足吾人社会生活之需要，且有支配之可能者。
• 史尚宽：物者，谓有体物及物质上法律上俱能支配之自然力。
• 对上述分析，可以看出包含了一些共同的要素和不同的要素。

共同点：

物不包括人的身体，这反应了近现代的人权观，人身为人格所附，不能成为物。但在封建社会，奴隶可以买卖，就成为了民事法律关系的客体。

物能为人类所支配，这反映了人类中心主义观念，不能为人所支配而满足人类需要的，不能成为权利客体，因为没有实际意义。另外，从可支配的角度又衍生出两个要求，一是独立性，因为物权实行一物一权主义，不具独立性就是一个物，具有独立性就是不同的物，这样便于清晰支配的范围。二是经济性，物要满足人的利益，就须具有交易上或观念上可以作为物的便利性和实用性，比如，一粒米或一滴油就没有意义独立成为一个物。

不同点：

有的专门强调了有体物，有的没有强调，这反映了科学技术发展。以前，电力、光、热等无体物不被认为是物，但随着技术和经济社会发展，能够为人所控制，并能满足人们需要的，都应该成为权利的客体。比如说，空气污染使得新鲜空气成为稀缺资源，陈光标制造了空气罐头，先不论其是否能够取得商业成功，但在法律上应该能够成为权利的客体是无疑的。

最新的立法发展和指导案例可能会在原有的概念之上创设和发展新的权利义务，这就需要时时注意学习更新。对于主体，规范中有扩大，我国民法总则新增非法人组织就反映了这种发展趋势；对于客体和内容，随着社会的发展，也逐渐向前发展，比如，民法总则对个人信息进行保护。

三是不断的运用概念分析事物，这是一个流连忘返，目光不断穿梭的过程，先是能够把抽象的概念具体化于个别事物之上，也就是举例说明哪些具体事例实现了概念所要求的特征。

第二个过程就是涵摄，也就是把生活中的具体事物涵摄到某个概念下去。这个过程看似简单，实则需要日常生活中不断实践摸索。论语讲：学而时习之，不亦说乎！朱熹的四书集注非常形象的给出解释，“习，鸟数飞也.学之不已，如鸟数飞也。学而又时时习之，则所学者熟，而中心喜说，其进自不能已矣。”大陆法系被称为概念出发型思维，教科书的编撰，法学训练主要是从概念讲解开始，国内法科生养成的习惯是从概念到概念，从理论到理论，对案例和司法实务关注不够。

王泽鉴先生在《民法总则》序言中讲到，台湾地区的大学图书馆，学生多在看书，在德国、美国的图书馆从早到晚，座无虚席，学生多在查找资料，解答实例题，研读判例，提出报告，这就是学而时习之，运用法学思维解决现实问题。初步掌握一个概念时，一般会列举经典的核心的案例予以阐明，切实掌握以后就要在界限模糊的实例中进行思考。比如，刚才讲到了物的概念，人不能成为法律关系之客体，仿佛在人和物之间想楚河汉界，泾渭分明。实际情况则不是这样，在典型的案例之间存在着诸多渐变的状态，在法律的适用和规定上应该多加注意。

具有人格象征意义的特定纪念物品，《精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。比如，甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因乙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿。在这里，人格的因素增加使得当事人可以在特定情况下主张精神损害赔偿。

随着人格因素的进一步增加，物可能成为人身的一部分，假肢、义眼等是属于物还是人的身体呢？通说认为，与身体相连，不能自由拆卸的假肢、义眼、支架等属于身体权的客体。

当然，这种转化也可能是相反方向的，人的身体的部分若与人的身体分离，如抽取的血液、切割的器官也可能成为物。人死亡以后的尸体，也构成特殊的物，根据公序良俗，使用目的限于殡葬、祭祀等。当然，年代久远以后，成为木乃伊、干尸等文物后，买卖、收益、处分就要遵守相关文物管理规定了。

当然，大千世界，变化万端，如果只掌握其中的典型事例就犯了本本主义、教条主义的错误了，要结合概念规定，对现实中的各种情况进行分析判断，出现模糊地带时，这时就需要进行价值判断，运用说理论证来判断是否能够涵摄到此一概念之下。学而时习，不亦说乎？

在进行概念分析比对时，有两个小技巧：一个整合的技巧，是专门寻找能把两个矛盾概念整合到一起的特殊案例，比如说，人和物的结合，心脏起搏器。第二个技巧区分两个相关的概念或事物，引入衡量他们关系的第三个概念作为标准，比如人和物的区分，按照能否自由拆卸来进行区分，能自由拆卸为物，不能自由拆卸为身体权的一部分。

法律思维的精确性，先从准确运用法律概念开始。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724