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一、基本案情

五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。[1]现等待最高法院上诉法庭的最终裁决。

二、裁判掠影

如果刑法的首要社会功能就是保护公民们免受犯罪所带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题，而不会有助于问题之解决。

三、基本观点

《洞穴奇案》观点十三：判决的道德启示，为雷肯法官的陈词。雷肯法官秉持惩罚式的刑法哲学，在认识论层面将刑法最重要的目的视为“预防”，进而其功能是“惩罚式”的；而在方法论的层面，雷肯法官第一次毫无避讳地提出了司法领域的“囚徒困境”。为在判断疑难的杀人正当理由/免责事由的情形中指明方向，囚徒困境代表着个人选择问题的社会效果，以及这种群体效果导致的个人选择的理性或非理性模型。本案由于正存在“背叛者利用守法者（不被合作的）这个笨蛋”的情形，因而探险者被告是有罪的。另外，雷肯法官的陈词也剑指海伦与弗兰克法官的错误推理，可谓在司法理性主义中出尽了风头。

四、个人详释

1.认识论：惩罚犯罪是预防犯罪的最有效手段

雷肯法官认为：惩罚犯罪是预防犯罪最为有效的手段。由此，其引申出两个基本观点，即那些缺乏杀人犯罪故意的所谓“免责事由”或是很难界定为非法选择的“正当理由”均应当受到刑法的制裁。即使从司法传统的要旨上看，惩罚这两类情况中的行为人实际上是无意义的。雷肯法官将诸如“紧急避难”抗辩的出罪理由称为一种心理抗辩，由于这种心理抗辩缺乏立法机关所欲惩罚的心理基础，在犯罪意图上无法成立，所以将以“免责事由”出罪化；而正当事由的讨论更是首次触及了经济学等社会理论。拥有正当事由抗辩的事例总是指，“被告是否选择了一种相对较轻的恶”导致结果的发生，不得而知，因而不可追责于行为人。雷肯法官从“犯罪的社会成本相当高”的论点出发，说明存在那些理性的、侥幸的犯罪人利用正当事由开脱犯罪的情形，并且说明，这种开脱实际上无法避免，因为（这部分）犯罪人从经济学理性人的角度讲是“最为理性的”，你无法自然地去解决社会中“自然地”出现的情况。而只能用非自然的惩罚形式。这些理由适用于正当理由，也适用于免责事由。

即使其推理与裁判的思路十分清晰，但有些观点仍是值得商榷的，如其禁止使用免责事由与正当事由抗辩作为出罪理由的看法。他认为，这具有三大重要的社会意义：一是将会把大街上的危险分子一扫而光；二是会缩短审判时间，让惩罚来的更为迅速且少有遗漏；三是将会有力阻止其他人做出同样的行为。

2.方法论：囚徒困境及其本案运用

为什么惩罚犯罪是最有效的预防犯罪之手段？雷肯法官以犯罪人都是最理性的人为预设前提，谈起了著名的囚徒困境。由于犯罪的成本非常高，如若一个人选择犯罪，从其花费的“成本-收益”的比值看，其一定十分注重理性的选择：是否要犯罪？从简单的“囚徒式困境”的模型可以看出，以“守约”与“背叛”代表两类行为，以最小的两类人博弈形态为数量，排列组合后将会产生四种矩阵形态：两方均守约不背叛；我方守约、他方背叛；他方守约、我方背叛；两方均背叛不守约。由于资源有限及社会利益的有条件性，在机会主义看来，一定是“背叛”本身带来的效益更多，因其背叛本身带来了诸多的特权、便捷与领先。如此一来，上述四种形态个人利益最大化的顺次排序为：“他方守约、我方背叛”＞“两方均守约不背叛”＞“两方均背叛不守约”＞“我方守约、他方背叛”。只背叛，让他方守约，既可享受他方守约带来的和平与资源分享，又能最大限度攫取自我利益，当属个人利益最大化；依次，次好选择是都守约，然后是都背叛，最次是“只守约，不背叛”（也就是所谓的“笨蛋”）。最后一种情形中，守法公民与笨蛋是同义词。

综上，雷肯法官认为囚徒困境使得以下命题成立：

（1）只与合作者进行合作是理性的；

（2）背叛背叛者是理性的；

（3）守法公民会成为笨蛋；

（4）假如背叛是理性的，那么除了与之相当的惩罚以外，没有任何威胁力量。

由此可见，对待理性背叛的途径不能是“自然而然的”，而应当是不自然的、中断式的干预，即“惩罚”：有多少理性的背叛，就应当针对多少相当的惩罚。如此才能达到整个社会某种程度上所谓的公平正义。雷肯法官认为，本案中的探险者被告正属一种囚徒困境：

“探险者们表明，他们杀了一个不想杀人的人。他们自愿背叛了一个合作者，想把一个守法公民当成笨蛋。当威特莫尔退出抽签，并表示他想再多等一个星期时，他实际上说的是，他希望遵守法律，而不是去谋杀。这至少使得他们在一周内不会受到威特莫尔的威胁。但是他们是如何运用自己的安全和自由的呢？他们利用了这种安全和自由，代价就是杀掉一个使之成为可能的人。”

3.意识形态或“常人之心”？：两点驳斥

雷肯法官分别向海伦法官、弗兰克法官发难。他批评海伦法官是一个彻头彻尾的意识形态论者，她对于联邦诉沃尔金案的开脱及其重新审视表明，海伦法官观点本身就是一种政治意识形态，这无益于法官的论证与法律说理。而在雷肯法官眼里，弗兰克法官可能更无聊。他用自己没有或做不到的行为对照行为人自身进行裁断，这种哲学违背了司法的属性，亦即首先假定不管法官是不是普通人，都应当以法律为解释目标，“法官不需要拥有罪犯所缺少的品质，他们所需要的品质，是清晰准确地理解法律，并勇敢和前后一贯地适用法律”。

4.评判与点评

上世纪6、70年代法经济学逐渐兴起之后，刑法、侵权法、合同法等领域的经济学分析模式渐趋时髦，[2]雷肯法官正是这种思潮的代表之一。他强力地支持一种惩罚主义的刑法观，相信从快、从速的刑法打击能够维持较好的社会理性平衡。这种社会式的刑法观的内在机制是“经济成本式”的，可以用“囚徒困境”等模型得到较好的解决。雷肯法官的司法哲学是简练、实用、一针见血，并具有较强说服力的。司法经济学可以解决很多旧式难题，同时也能够触摸到正义究竟为何物。

注释：

[1] [美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·三联书店2009年版。

[2] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版。

编排/吴瑜

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