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近期，多家共享单车企业相继倒闭，大量用户押金难以退回，引起社会广泛关注。据初步梳理发现，目前公开已知的有6家共享单车企业倒闭，据业内粗略统计发现，造成用户押金损失预计超过10多亿元，亟需尽快拿出应急解决方案。与此同时，除了押金以外，消费者的预付款问题也引起了专家的热议。“押金和预付费在电子商务领域产生的问题很多，一旦不按照约定提供商品服务，或者商户跑了、平台垮了，最后往往造成押金和预付费无法退还。”

很多专家都指出：预付款和押金应属于消费者所有、不属于企业的破产财产，消费者有权主张优先取回预付款和押金。笔者根据《企业破产法》的相关规定，结合当前电子商务中消费者交付押金和预付款的实践情况，谈谈押金和预付款的性质及消费者的维权。

一、消费者支付押金的法律性质分析

（一）双方通过交付押金本意是建立担保关系

其实不只是共享单车的经营单位要收取消费者押金，从我国实践来看，押金主要出现在租赁(或借用)活动中，如房屋出租、酒店入住等等，出租方或出借方担心出租物或者借用物品在租赁期间（借用期间）受到损害(如损坏房屋或借用物品、延期支付租金等)后不能受偿，而向租赁方或借用方收取的一种保证金或风险抵押金，其双方的真实意思表示是要求消费者对承租或借用行为提供的一种担保行为，在租赁或借用期间结束后消费者没有发生违约行为时，无息退还押金；如果消费者发生违约行为的，收取押金一方有权从押金中优先受偿即扣除自己应得赔偿的部分。

（二）现行法律关于金钱作为特殊动产质押的法定成立要件

押金在法律上符合我国《物权法》第208条规定的“动产质押”的特征，是一种特殊的动产质押形式，属于担保物权的范畴。

1、物权法关于动产质押的规定

《物权法》第二百零八条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

第二百一十条 设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

质权合同一般包括下列条款：

(一)被担保债权的种类和数额；

(二)债务人履行债务的期限；

(三)质押财产的名称、数量、质量、状况；

(四)担保的范围；

(五)质押财产交付的时间。

第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。

第二百一十三条 质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第二百一十四条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、《物权法》并未规定作为特殊动产的金钱能否质押的问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条对此作了规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”即金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。

3、最高人民法院审判委员会讨论通过2015年11月19日发布的指导案例54号：《中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案》之裁判要点：当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。

4、从物权法及担保法司法解释及最高法院的指导案例来可总结出金钱质押必须成立的法定要件：

（1）双方签订质押合同；

（2）金钱要移交质权人占有控制；

（3）质押的金钱要存放于专门账户予以特定化，以区别于质权人的其它资金

（三）现行押金的表现形式未能成立金钱质押的法定要件

但是在目前实践中押金的表现形式，笔者认为不符合金钱质押的要件1、电子商务交易中一般不会签订专门的质押合同，只是在交易合同中写上“消费者交付押金，消费者不履行债务时，企业有权就押金直接扣除赔偿金额”的优先受偿权条款；

2、更重要的是，货币是一种特殊种类物，收取押金的企业普遍没有将押金存入银行的保证金账户或专门账户，即没有特定化，而是押金作为动产货币与作为质权人的企业自有货币相混同，后果是不能被区别或识别。

（四）由于押金没有特定化，双方实际未成立金钱质押关系，消费者主张取回权存在法律障碍

有些学者指出，根据我国《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是本法另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理企业案件若干问题的规定》第71条规定：“下列财产不属于破产财产：(一)债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有使用的他人财物……”：

如果收取押金的企业被法院宣告破产的，押金不应当被认定为破产财产。即在双方债权债务关系结束且出质人没有违约行为时，出质人即动产货币的所有权人有权向质权人即被宣告破产的企业主张行使取回权。

但如上所述，由于质押的金钱未能特定化，即不能被区别或识别，质押的金钱已与破产企业的货币相混同，动产货币的所有权人向被宣告破产的企业主张行使取回权就很难得到人民法院的支持。例如，最高人民法院在《关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》中明确指出：“……现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开设专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化，由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。”

故出质人（消费者）作为动产货币所有权人，不能主张取回权，只能申报普通债权。但很多共享单车、共享汽车企业在购置车辆后，又将车辆抵押给金融机构进行借款。根据担保法规定，共享单车企业将其车辆等财产抵押借款时，在企业不能按时偿还借款的，抵押权人(银行、担保公司等机构)有权行使抵押权，而消费者押金则没有抵押权，只能作为普通债权劣后行使。”故一旦共享单车企业进入到破产程序，押金成为了普通破产债权而被用于支付破产费用、员工工资等，消费者很可能不能得到清偿或全额清偿，这对消费者来说是不合理和不公平的。

二、预付款的法律性质

预付款情况不同于押金，笔者分析如下：

1、首先双方肯定不成立特殊动产即金钱的质押关系；

2、目前企业收取预付款后，同样存在未能将预付款存放于专门账户予以特定化的问题，也会出现预付款与企业的自有资金相混同的现象；

3、同时企业破产管理人有权依据《企业破产法》第十八条的规定直接对只支付了预付款的消费者行使解除权：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

故消费者同样也面临无法根据《企业破产法》第38条主张取回权的法律障碍，只能以普通债权人身份申报债权、等待清偿。

三、解决消费者主张预付款和押金取回权的法律探讨

（一）预付款和押金未能特定化情况下，直接规定其不属于企业破产财产司法认定有障碍

有些专家指出：押金和预付款所有权属于消费者，不是企业资产，因此不能算是破产财产，应该在平台破产清算前取回。已经被挪用押金无法取回的，按照消费者权益倾向保护原则，押金预付款等资金应进入到获偿第一顺位，在其他债务清偿前和行政处罚缴纳前，必须先完成对消费者的退款责任，在消费者权益保护法中予以体现上述内容。电子商务法或消费者权益保护法中明确提出单车企业及时退还押金的义务，并可对单车企业退还押金和预付款的义务进行规制。

笔者认为以上建议从保护消费者权益角度出发是好的，但由于涉及到企业破产情况时，预付款和押金的取回同时要受《企业破产法》特别法的限制，笔者认为以上建议尚有不足之处：

1、只在《合同法》、《消费者权益保护法》、《电子商务法》等法律中规定预付款和押金所有权属于消费者所有设想是好的，但没有实际操作性。原因很简单：如前所述，在预付款和押金没有特定化的情况下，与企业的自有资金相混同不能区分，破产案件的审理法院只能依据《企业破产法》将其认定为企业破产财产，而不是依据《合同法》、《消费者权益保护法》、《电子商务法》将其认定为消费者个人财产。

2、并且若允许企业先返还消费者上述预付款和押金，也违反了《企业破产法》第十六条的规定：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

因此在《企业破产法》未修改情况下，直接在其它法律里规定预付款和押金不属于企业破产财产并可优先退还可能会有立法上的冲突。

（二）交通运输部等十部门的规定存在适用范围窄、效力低的不足

2017年8月，交通运输部等10部门联合出台《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》已作了有益的尝试，其中规定，企业对用户收取押金、预付资金的，应严格区分企业自有资金和用户押金、预付资金，在企业注册地开立用户押金、预付资金专用账户，实施专款专用，接受交通、金融等主管部门监管，防控用户资金风险。企业应建立完善用户押金退还制度，加快实现“即租即押、即还即退”。

“指导意见制定的初衷，就是为了防止有朝一日共享单车平台出现经营不善的情况时，消费者的押金跟着打水漂。现在小蓝和酷骑平台曝光出来的押金难退，恰巧证明共享单车平台已经用各种方式挪用了本属于消费者的押金，相关监管并没有落实到位。”中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍对记者说。

笔者认为，交通等十部门的规定，还有不足之处：

1、指导意见仅仅是部门规范性文件，其效力低于法律，也没有相应惩处措施。

2、指导意见没能从根本上解决共享单车在押金管理方面的问题，究其原因，是管理体制和监管部门没有落实主体到位。

3、指导意见只针对共享单车押金难退的危机，未将所有行业收取押金和预付款的行为归纳进来，适用范围太窄；

4、在电子商务法或消费者权益保护法中明确提出单车企业及时退还押金的义务，并可对单车企业退还押金和预付款的义务进行规制。这其实本质上还是重复企业的民事义务，若企业不履行义务时缺乏强制约束力。

（三）消费者预付款和押金进行第三方专门账户托管和监管才是关键

2017年11月22日，中消协召开《电子商务法(二审稿)》与消费者权益保护座谈会，十几位专家、律师建言献策。多位专家就共享单车押金难退发表了意见：预付款和押金应第三方托管。

中消协副秘书长董祝礼介绍说，电子商务立法于2016年12月25日经全国人大常委会进行了一审，今年11月4日进行了二审，将维护权益特别是维护消费者权益这样一个指导思想贯穿了立法的全过程。他表示，中消协将综合专家意见和网络消费中的主要问题，向全国人大法工委提出对二审稿的建议。中国社会科学院大学教授张严方提出，可否在《电子商务法》里增加有关资金的存管规定。电子商务经营者应当对预收资金进行银行账户存管，存管资金比例为预收资金的20%到25%。经营者为主营业务发展可申请支取存管资金，消费者要求提供预收资金存管相关信息，经营者不得拒绝。

笔者赞同以上观点，只有这样在企业破产时才能切实保护消费者权益：

1、首先要将预付款和押金与企业自有资金相区分即特定化是最关键，即应该将押金和预付款进行第三方托管；

2、同时明确第三方托管和在第三方开的银行账户存储并不是一个概念：账户存储是消费者作为出质人可以随时提取，不符合质押的法律特点；而第三方托管必须有条件才能提取，即在双方债权债务关系结束后出质人没有违约情况下消费者作为出质人应该是凭单据提取，不再受质权人的控制。

3、在没有特别法进行规定或者监管能够解决消费者押金和预付款的优先受偿问题或取回时，只有将该押金或预付款等资金交由第三方机构托管。该第三方机构可以是政府相关部门批准成立的非营利机构、金融机构、行业组织或者其他有公信力的机构。存入第三方机构托管的上述资金在所有权问题上就不能认定为企业的破产财产，以解决企业破产时，仍能够偿还消费者的押金和预付款。

4、同时在相关立法未能修改前，应由政府相关部门如人民银行或银监会出台管理规定，先行对电子商务中押金和预付款收取、使用、返还方式进行明确规定。

在电子商务交易发达的今天，押金和预付款的金额之大是惊人的、涉及利益主体众多、法律关系复杂，笔者作为一名普通的电子商务交易消费者，也希望在将来出台的《电子商务法》中先行将电子网络交易中的押金和预付款问题吸收上述好的建议和观点，以保护广大消费者的合法权益。

责编/孙亚超  微信号：elesun724