文/赵骧   北京市君永律师事务所

本文为作者向无讼阅读供稿

原物美集团控股有限公司董事长张文中案与原格林柯尔系创始人顾雏军案，作为《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》颁行后，由最高法院直接提审的两大涉产权、企业家冤错案件，具有标志性意义。以前，由于不注重保护私营企业产权，对于企业违规以及经济纠纷，往往动辄使用刑事手段介入，导致了很多民营企业家入狱，对企业家队伍形成了寒蝉效应，甚至有一句打趣的话不无讽刺的说道：中国的民营企业家，一半在监狱，一半在去往监狱的路上。因此，此次最高法再审提审张文中案、顾雏军案，是人民法院落实党中央产权保护和企业家合法权益保护政策的重要标杆，其历史意义可能远远超出了个案公正。但是对于已经刑满释放的张文中、顾雏军而言，能否无罪仍然是压在他们心头的最大的一块石头，不然也就不会有顾雏军头上那顶“草民完全无罪”的帽子了。

本文将对顾雏军案全案事实、法律进行分析，窥探其裁判要旨，探讨其罪与非罪。

（下）篇将对顾雏军案挪用资金罪部分进行分析，并指出挪用资金罪与法人财产独立制度之间的关系。

关于挪用资金罪

一、挪用资金罪的罪名分析

挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

1、利用职务上的便利

“利用职务上的便利”是指利用自己主管、管理、经手单位资金的便利条件。

2、挪用资金归个人使用

挪用资金“归个人使用”是挪用资金罪的核心要件，包括：

①将资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；

②以个人名义将资金供其他单位使用的；

③个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。这里的“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益。

因此，单位决定将资金供他人使用的，不构成本罪。单位负责人为谋取单位利益将资金供他人使用的，不构成本罪。

其背后的法理正是法人财产独立制度，法人财产与股东个人财产相分离，法人能够根据自己的意志在法定范围内独立占有、使用、收益和处分财产。如果非单位意志，出于个人意志支配、处分法人财产，就侵犯了法人的财产权。挪用资金罪正是基于个人意志占有、使用单位资金，侵犯了单位财产权的行为。

二、挪用资金罪归罪的三种情形以及数额标准

挪用资金罪具体包括三种情形：

①挪用资金数额较大，超过3个月未还的；

②挪用资金数额较大，进行营利活动的；

③挪用资金进行非法活动的。

根据《贪污贿赂案件解释》，如果挪用资金用于非法活动，数额超过6万元以上的，应追究刑事责任；如果挪用资金用于营利活动，数额超过10万元，应追究刑事责任；如果挪用资金非用于营利活动或者非法活动的，数额达到10万元以上，超过3个月未还的，应予以追诉。挪用资金进行非法活动，数额达到200万元以上的，属于数额巨大；挪用资金进行营利活动或者其他个人活动数额在400万元以上的，属于数额巨大。

需要注意的是，挪用尚未注册成立的公司资金的行为，如筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，符合挪用资金罪犯罪构成的，按照挪用资金罪追究刑事责任。

三、顾雏军案关于挪用资金的事实1

2003年，原审被告人顾雏军为了收购扬州亚星客车股份有限公司（简称扬州亚星，该公司为国有控股上市公司）的股权，决定在扬州注册成立一家自然人性质的扬州格林柯尔公司，公司的股东为顾雏军及其父顾善鸿，其中顾雏军出资9亿元，顾善鸿出资1亿元，法定代表人为顾雏军；

公司注册资本为10亿元人民币，其中无形资产2亿元，现金出资8亿元；企业类型为有限责任公司。为了筹集8亿元人民币现金注册资本，顾雏军在未经科龙公司董事会讨论，并在没有真实贸易背景的情况下，指示姜宝军等人调动科龙电器2.5亿元资金，指示张宏调动江西科龙0.4亿元银行贷款，指示张细汉从深圳格林柯尔筹款1亿余元，并指示张宏以江西格林柯尔的名义向扬州市中国银行贷款约4亿元。

与此同时，张宏根据顾雏军的指示，以江西科龙、江西格林柯尔和天津格林柯尔为操作平台，具体负责以上8亿元资金的调拨，从而完成扬州格林柯尔的注册验资。其中，挪用科龙电器和江西科龙资金共计2.9亿元。

案件分析

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用资金用于公司、企业注册资本验资证明的，也属于挪用资金进行营利活动。

1、顾雏军作为科龙公司董事长，未经董事会决议，直接指使张宏等人操作挪用资金，符合“利用职务上的便利”；

2、顾雏军挪用科龙公司资金用于个人注册公司，该款实际上是被挪用作为顾雏军个人的出资款，属于挪用资金归个人使用；

3、顾雏军挪用科龙公司2.9亿元用于以个人名义注册扬州格林柯尔，属于挪用资金数额巨大，进行营利活动。

因此，就顾雏军挪用科龙公司2.9亿元用于个人注册扬州格林柯尔，完全符合挪用资金罪的犯罪构成。

四、顾雏军关于挪用资金的事实2

2005年4月，原审被告人顾雏军（时任扬州亚星法定代表人）指派原审被告人姜宝军（时任扬州亚星董事）向扬州相关企业短期拆借6300万元，用以偿还格林柯尔公司的到期银行贷款。

根据顾雏军指示，姜宝军向扬州机电资产经营管理有限责任公司（简称扬州机电）借款，但被扬州机电法定代表人王大庆拒绝。其后，姜宝军和王大庆商议，如果扬州亚星向扬州机电出具指定付款的《付款通知书》及收款后的结算收据，扬州机电可以将本应支付给扬州亚星的股权转让款和部分投资分红共计6300万元划转到扬州格林柯尔银行账户。姜宝军就此请示顾雏军，顾雏军表示同意。

姜宝军根据顾雏军指示，在未经扬州亚星董事会讨论的情况下，擅自以扬州亚星的名义起草了《付款通知书》并交给了王大庆。同年4月25日，扬州机电将6300万元划到扬州格林柯尔银行账户。转款后，扬州机电收到了扬州亚星两张金额分别为300万元和6000万元的结算收据。2005年4月26日和27日，该6300万元从扬州格林柯尔账户被分别转入江苏格林柯尔和江西格林柯尔，用于归还贷款和借款。

案件分析：

顾雏军未经扬州亚星董事会决议，指使姜宝军将扬州机电本应支付给扬州亚星的6000万元股权转让款和300万元投资分红，转到了扬州格林柯尔，属于“个人决定以单位名义将资金供其他单位使用”，因此，该笔事实的关键在于是否是“谋取个人利益”，而本案没有充分证据证明顾雏军挪用该资金是为谋取个人利益或者在挪用过程中获得了个人利益，因此，不构成挪用资金罪。

这里奉劝各位企业家一定要懂得《公司法》的基本知识，要深刻理解现代公司制度的基石——公司法人独立制度，公司财产与股东个人财产是相互独立的，公司财产归公司所有，不归股东个人所有，股东拥有的是公司的股权。这不但是诸多企业家的一大盲区，也成为企业家折戟沉沙的坟墓。

很多企业家仍然是这种朴素的想法，公司是我的，公司的钱我想怎么花就怎么花。这是绝对错误的想法，在侵犯公司、企业财产权犯罪案件中，绝大多数的被告人都是持这种错误想法，甚至到了锒铛入狱之后仍然觉得自己是被冤枉的。

只要是公司财产，就应当经过公司决策机构的决定或者按照公司章程制度允许的程序使用，当然其前提都是不能违反法律法规。非基于单位意志，非谋取单位利益，个人随意支取、使用公司财产的行为都存在巨大的刑事风险，如挪用公司资金用于炒股，就可能构成挪用资金罪，使用公司资金个人挥霍，就可能构成职务侵占罪。

最后一句善意的提示，每个公司、企业都应当有一位称职的刑事法律顾问，因为一个合同失误至多损失的是财产，而一个刑事立案可能让你失去一切！

编辑：董唯唯