文/赵飞 江苏汇典律师事务所

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《建设工程施工合同司法解释二》征求意见稿第二条第一款

招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

一、核心表述：“合同实质性内容”的理解

为求真理，让我们条分缕析。笔者试图以汉语言学的使用规范为基础，结合法语境来探讨。

1、此处“合同”，应特指招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同；在未签订上述合同时，应特指招标人和中标人在招投标过程中招标文件和中标人的投标文件等形成的事实上的合同。如前文《中标通知书到达中标人时双方关系如何认定》论证，中标通知书到达中标人时双方的施工合同即已成立。（又多了一条论据，否则哪有合同来参照。走火入魔啦，勿怪。）

2、“实质性”为此表述的核心，限定了“内容”的范围。现代汉语中对于“实质”的定义：事物所固有的性质和特点；事物、问题等的实际内容或关键所在。其他定义应不适用于本表述的语境。

另，从哲学范畴，结合实质的近义词和反义词来认识：1、本质是事物的根本性质，是组成事物的各基本要素的内在联系。本质和现象相对而言，是唯物辩证法的一对重要的哲学范畴。2、实质是事物内外关系中最重要的关系，是众说纷纭的事物性质中的最实在、最重要的性质。实质和纷繁相对而言，是语言哲学的重要范畴。

对实质的深入理解，有助于厘清实质性内容的庐山真面目。

3、“内容”，应指合同约定的全部内容，指构成合同权利义务的一切内在要素的总和，具体以合同条款形式体现。

“合同实质性内容”，尝试定义为：在按照招标文件和中标人的中标文件签订的合同或者由招标文件和中标人的中标文件共同组成的事实合同中，反映建设工程施工特点并区别于其他合同，在众多纷繁复杂的权利义务关系中最重要、最关键的内容。

二、有关“实质”法条的列举式分析

为图穷尽，我们以“实质”为关键词搜索《招投标法实施条例》、《招投标法》、《合同法》。《招投标法实施条例》有6处、《招投标法》有8处、《合同法》有4处，使用了“实质”的表述。其中，剔除作为强制性规范表述（包括必须响应、满足，不得变更、变更则失效或否决等）和无关联（实质性影响）的内容，以下与我们研究课题有关：

1、缔约磋商阶段。禁止双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件；投标文件应当作出响应。标前谈判，如影响中标结果，即明招暗定，会致中标无效，合同自始无效等等；

以上，实质性要求和条件系缔约过程中中标的评定依据，中标人确定后，该部分内容丧失实际意义。故该部分规定无益研究，亦剔除在外。

2、上位法《合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等为对要约内容的实质性变更。

此处实质性变更，系动词，实质性系对变更程度的限定，与实质性内容有细微区别。

3、《招投标法实施条例》第五十七条，直接列举合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当保持一致，随后规定不得订立背离合同实质性内容的其他协议。故从文义解释来看，经过招投标的合同中的标的、价款、质量、履行期限应为合同实质性内容；

“实质”的关联法条：附文章末尾。

三、“内容”涵盖的范围

一、建设工程施工合同的内容包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

因建设工程施工合同系特殊的承揽合同，承揽合同作为有偿合同，又可参照适用买卖合同的规定。故为力图穷尽，查遗补漏，列承揽合同以及买卖合同的内容，以保证研究的完整和严谨性。

二、承揽合同的内容包括：承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等；

三、买卖合同的内容包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法以及包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等。

四、“合同实质性内容”在建设工程施工合同中的认定

如前所述，虽然均表述为合同之内容，但为研究便利，我们把合同的内容区分为合同的要素和合同的具体内容，一个抽象，一个具体。因为建设工程施工合同权利义务众多，内容纷繁复杂。

以2013年示范文本为例，共由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成：合同协议书13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等内容；通用合同条款20条，具体为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。

在如此众多的条款涉及的具体内容中识别出实质性内容，不仅仅需要对实质性内容的深入理解和对施工合同特征的透彻了解，尚且需要从抽象到具体的演绎和具体到抽象的概括，如此反复，方能管窥见豹。笔者试图从如下几个方面来总结，如何认定实质性内容：

1、反映施工合同本质特征并有别于其他合同的内容，为实质性内容，主要为标的

标的，是合同双方当事人权利义务指向的对象。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。所以，建设工程合同的标的系工程建设行为，工程名称、地点、内容以及承包范围等共同组成合同标的，并作为施工合同有别于其他合同的本质要素。

把涉及标的的内容拆分来看，单纯工程名称构成标的对外识别的表征；工程地点，系工程建设的实施地，应不具有变更性；工程范围指工程包括哪些东西，侧重于单体工程的总和；工程内容指工程要做哪些东西，侧重于施工的流程，通常涵义是一致的。我们以合同法的规范统一表述为工程范围。

那么，其中，工程范围、工程地点的变化，直接影响标的独立和区别，所以，工程范围、工程地点构成识别标的的最重要组成部分，故工程范围应为实质性内容。工程名称的变更不一定会导致标的的变化；次履行义务的履行地变化也不一定导致标的的变化，比如现在装配式建筑的新型生产方式，会致使部分构配件的履行地点发生在工程地点之外，但不会改变标的，所以，除工程范围之外，其他涉及标的内容的变化需要综合来看，是否变更标的；

2、反映施工合同最核心的对价关系的内容，为实质性内容，主要为质量和造价

工程造价，系工程建设的对价，以计价标准或者计价方法为基础，以量、价、费为核心构成的承包工程的造价。

工程质量，施工合同的劳动成果即为建成的建筑物，工程质量直接影响建筑物外观及使用功能，而且关系到人民群众生命和财产安全。

所以，工程造价和工程质量，互为对价，互为合同相对方的最核心的权利和义务的载体。两者的变更，关切发承包方之核心利益，应构成实质性内容。

工程造价具体表现有固定单价、固定总价、定额、综合单价、工料单价、工程量清单、规费、税金等。每一项量、价、费因素的变化，均直接反映到工程造价上，所以，每一项量、价、费之具体内容，均应视为实质性内容；

工程质量主要表现为质量标准、施工流程的质量管理、控制、监督、验收等。质量标准关乎最终建筑物的使用价值，应为实质性内容；其余内容的变更，是否构成实质性内容变更，则要视其变更对质量的影响程度而定。施工合同司法解释二意见稿第三条，实质上设置了双重标准，来判断是否构成实质性内容变更。按笔者理解，引用哲学领域的表述，判断标准有双重：一为质变；一为量变，使用在这里更为直观。比如，质量标准的变化为质变；施工流程的质量管控为量变，量变到一定程度，构成质变。如进场材料的试验和检验时间，增加一分钟为量变，增加一日可能就是质变了。

3、反映施工合同中合同相对方最重要的权利义务关系，为实质性内容，主要为工期

工期：工程开工时间至竣工时间经过的期间。工期问题可能直接影响建筑物的现实价值，尤其在当今中国的商品房领域，时间对于销售价格至最终价值的影响尤为巨大，还可能对外间接影响购房者的权利和发包人的责任。工期在众多施工合同权利义务中构成最重要的权利义务，应为实质性内容。但开工时间和竣工时间、中间交工工程的开工和竣工时间的变化，可能一样要使用前述的质变和量变的标准综合判断。

4、其他

其他合同要素还包括数量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等。具体内容包括以安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、索赔和争议解决等具体条款。

从普适性的角度，可能难以统一实质性内容之标准；具体个案具体看待，按照前述双重判断标准来进行衡量：一、质变标准，是否特殊情形下，达到实质性内容的程度；二、量变标准，变化的量有多少，造成双方权利义务的影响有多大，以致引起质变。

下文中再详细谈论实质性内容变更及例外。附表以作小结。

附：含“实质”的关联法条：

《合同法》

第二十条有下列情形之一的，要约失效：

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第三十一条承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

《招投标法》

第十九条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。

第二十七条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。

第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第四十一条中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

《招标投标法实施条例》

第三十九条禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

第五十一条有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

第五十二条投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第七十五条招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

第八十二条依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724