基本案情：

2003年原告周某与被告张某登记结婚，婚后生育一女一子。2013年7月，张某提起与周某离婚之诉，经法院主持调解离婚，调解书主要内容为，双方自愿离婚，张某一次性给付周某某人民币38000元，双方互不再追究。而2013年5月，张某与案外某女生育一女。周某诉称离婚后才发现此事，现起诉要求张某赔偿精神损害赔偿金3万元。

裁判结果：

河南省滑县人民法院依据《中华人民共和国婚姻法》第四条、第四十六条以及《婚姻法司法解释（一）》的规定，判令被告张某给付原告周某精神损害赔偿人民币15000元。宣判后，双方均未提出上诉，判决已发生法律效力。

评析：

上述案例是最高人民法院2015年12月4日公布的婚姻家庭典型案例之一，在审判实践中，该案的公布对如何适用离婚损害赔偿制度产生了重要的影响，笔者以此案为切入点，从该制度的法律性质、适用方法、赔偿主体的认定以及赔偿范围等方面，浅析我国离婚损害赔偿制度的法律适用问题。

一、离婚损害赔偿制度的法律性质

目前，我国《婚姻法》及其相关的司法解释均未明确离婚损害赔偿制度的法律性质，虽然《婚姻法》第四条对夫妻的忠实义务作出了规定，但这仅是从立法目的出发，作出的原则性规定。由于我国对婚姻契约论普遍持否定态度，同时结合《婚姻法司法解释一》第二十八条关于适用精神损害赔偿的规定，理论界和司法实务界普遍认为离婚损害赔偿制度隶属于侵权责任之诉的范围。

笔者对此持不同观点。首先，从《婚姻法》第四十六条规定的应当承担赔偿责任的四种情形可以看出，四种情形侵犯的客体是另一方的配偶权、人身权，这些权利在双方的婚姻关系存续期间具有强烈的人身依附性。另外，《婚姻法》第四十六条以及《婚姻法司法解释一》第二十九条又规定仅有无过错方享有损害赔偿请求权，且不能单独提起损害赔偿之诉。从侵权责任法的角度出发来看，这明显和其立法目的、保护范围以及被侵权人享有请求权的规定相悖。

笔者认为，《婚姻法》设立的离婚损害赔偿制度其主要功能在于对具有重大过错而导致离婚一方的惩罚，救济和赔偿无过错方，维护幸福的婚姻关系，从而实现《婚姻法》的立法目的。该制度虽不属于侵权责任法的范围，但是该制度设立的内涵既有考虑《侵权责任法》层面的因素，也有《婚姻法》独有的侵害配偶权的特征。所以，离婚损害赔偿制度具有独特的交叉和重叠的法律属性。

二、离婚损害赔偿制度的适用方法

针对上述案例，笔者仅从法律适用角度出发而言，认为河南省滑县人民法院在审理案件时适用该制度的逻辑是有待商榷的。从《婚姻法》第四十六条以及《婚姻法司法解释一》第三十条的规定来看，在婚姻关系存续期间，过错方只有违反了第四十六条的四种情形并且导致离婚的，无过错方才具有离婚损害赔偿请求权。法律只规定了这四种情形，究其立法原因，是因为这四种情形严重侵犯了夫妻一方的配偶权和人身权。而本案中，张某在婚姻关系存续期间出轨生子，其并未与第三者形成“持续、稳定的同居关系”，并不符合四种情形中的任何一种。但法院通过巧妙的法律解释，支持了原告的诉讼请求。

所以笔者认为，在审理案件适用该制度时，必须严格按照法律推理三段论的方法适用《婚姻法》第四十六条，否则会导致该制度的滥用，侵犯过错一方的合法权益，也违反了立法初衷。但是，本案中张某的行为毕竟违反了夫妻应当互相忠实的法定义务，破坏了夫妻关系，败坏了社会风气，于法于理不容，应予以严惩，笔者将在后文详述。

另外，笔者于此再次强调该制度适用中的重点，即过错一方具备的四种情形必须是导致离婚的原因之一。至于该制度的其他构成要件，笔者不再赘述，可以参阅最高人民法院《婚姻法司法解释（二）、（三）的理解与适用》。

三、离婚损害赔偿诉讼主体以及赔偿主体的确定

通过对我国《婚姻法司法解释（一）》第二十九条、第三十条的解读，已经明确了无过错方享有离婚损害赔偿请求权。无论在婚姻关系存续期间或是在离婚后另行提出离婚损害赔偿之诉，无过错一方都只能以过错一方为被告，而不能将第三人列为共同被告提起诉讼。笔者认为其主要原因是《婚姻法》规制的对象特定，即夫妻双方。只要是提起诉讼一方的请求权基础来源于《婚姻法》的规定，那么其诉讼主体也是确定的。

另外，从侵权责任法的角度来看，第三人明知他人有配偶而与之发生性关系并生子，第三人和过错方属于共同侵权人，应承担连带赔偿责任。但是离婚损害赔偿的基础是双方具有婚姻法律关系，该法律关系的私法性质更加强于其他的私法关系，具有强烈的隐蔽性。如果以第四十六条为请求权基础，要求第三者赔偿的话，势必会导致鼓励他人捉奸，从而出现一系列的社会问题。在司法实践中，法官可以根据《婚姻法》其他规定结合自由裁量权，在分割财产时更加注重保护无过错方的利益。

四、离婚损害赔偿的范围以及责任大小

《婚姻法司法解释一》第二十八条规定了离婚损害赔偿的两个方面，一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。笔者认为，无过错方在主张物质损害赔偿时遵守损害填补的基本原则，损失多少赔偿多少。赔偿的难点主要在于确定精神损害赔偿的数额。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，笔者建议无过错方在提出精神损害赔偿时要主动考虑过错一方的过错程度、损害后果等因素，参照本地法院的以往案例，合理提出赔偿数额。

五、以侵权责任为视角主张损害赔偿

由于离婚损害赔偿存在诸多的限制性条件，例如赔偿主体特定、除此期间的规定等，而《侵权责任法》的保护范围更大，所以为了更好的维护婚姻关系，保证社会稳定，笔者建议无过错方除了考虑以《婚姻法》第四十六条为请求权基础要求离婚损害赔偿以外，还可以另行选择从《侵权责任法》的角度出发，主张过错一方以及第三者的共同侵权责任，并适用普通诉讼时效的规定，更好的达到保护无过错一方的合法权利。

本案中，即使法院调解双方离婚的原因不是张某的婚内出轨生子，周某也未在一年内提出离婚损害赔偿，她也能以《侵权责任法》第二条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条为请求权基础，主张损害赔偿。