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原文按：

举世瞩目的两会已经落下帷幕，两会期间全国人大代表、小米科技董事长雷军在媒体见面会上公布了自己的两会提案，提案名为《修订<公司法>回归自由约定，公司章程推行工商备案制》，这也是雷军第四次在两会上提出修订《公司法》。《公司法》的哪些规定让雷军一再提案要求修改？

雷军提案中针对《公司法》修法的部分建议：

（一）《公司法》应回归"自由约定"原则；

（二）允许人力资本的自由约定，接受人力资本作为出资形式；

（三）解除股权比例约定的限制，允许股东自主约定股权比例。

雷军的提案对广大创业者是极大利好，但是该提案的意义有多大呢？笔者认为雷军的提案存在对《公司法》的误读。

一、现行《公司法》是否遵循和体现了公司自治原则

雷军提案主张《公司法》应回归"自由约定"原则，但实际上我国《公司法》的制定和修改一直都遵循着"自治原则"的要求，《公司法》的众多条款已经直接或者间接地体现了公司自治原则，并没有违背"自由约定"原则。

第一：自治原则是指出资人自己进行重大决策和选择管理者；公司作为独立的市场主体，依照公司章程自主经营、自负盈亏，不受非法干预。这个基本原则与雷军提案主张的"自由约定"原则本质是相一致的。

第二：现行《公司法》在有限责任公司注册资本的数额、货币出资的比例、实缴的时间等方面在经历了几次公司法修订后，从原来的"高门槛、严要求"逐渐修改为放低要求，赋予了公司自主选择的空间。除特定行业领域外，取消了对有限责任公司法定资本最低数额的限制，取消了首次出资额不得低于注册资本的百分之二十的限制等等。同时我国公司法对于分红权、表决权、股权转让、股东资格的继承等方面，允许公司通过章程另行约定，实现了公司独立的自治权，体现了公司自治原则的要求。

第三：《公司法》中强制性规范的存在是为了保护交易安全的需要，有其合理性。

公司法是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全，公司组织是否健全，直接或间接地与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益。因此，涉及公司内部经营管理活动的内容以任意性规范加以规定，给公司必要的自治空间；而涉及交易的内容应当以强制性规范加以规定，注重保护交易安全，维护正常的交易秩序。

2013年12月28日新修订的《公司法》放开了公司注册资本、缴纳的时间、红利分配比例等方面的限制，这种放开是符合中国的国情的。我们应当看到，自1993年《公司法》制定起，我国用了二、三十年的时间走过了别的国家几百年的路程，公司法修订和完善的步伐很快。

二、人力资本是否可以作为合法出资形式

我国《公司登记管理条例》第十四条规定：股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。因此，劳务由于不具备可用货币估价性和可转让性，不能作为法定的出资形式。

那外国公司法是如何规定的呢？

许多大陆法系国家的公司法都规定有限责任公司和股份有限公司的股东不得以劳务出资，劳务仅能作为无限责任股东向无限责任公司的出资。日本《有限公司法》规定："股东全额缴纳出资或全部给付现物出资标的财产。"法国《商事公司法》第38条："公司股份是以实物或现物出资人购得，股东必须认足全部股份，并全部予以缴纳。"一些英美法系国家的公司法虽允许以劳务作为向公司的投资，但同时限定这些劳务必须是"实际上为公司完成了的"。如《美国标准公司法》第19条规定："未来的服务都不应作为对公司发行股份之缴付或部分缴付。

第一：如果作为出资的财产不可以用货币估价，那么就不能对该笔出资进行有效的计量。劳务与有形财产相比，不以实物形态出现，而表现为智力或体力的付出，因此其价值难以确定，因此劳务不能作为法定的出资形式。

第二：如果作为出资的财产不可以转让给公司，就违背了公司的资合性。

公司具有独立的法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。而公司的财产源于股东的出资，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。若作为出资的财产不能转让给公司成为公司的资本，或不能转让给债权人用于偿还公司的债务，那么就无法保障交易安全。由于劳务专属于特定劳动者的人身，其人身专属性决定了其不能进行转让，因此劳务不能作为法定的出资形式。

第三：劳务不能作为出资形式并未使创业投资模式法律架构的基础不复存在。

根据经济合作与发展组织(OECD)对创业投资的表述，创业投资是专门购买在新思想和新技术方面独具特色的中小企业的股份，并促进这些中小企业的形成和创立的投资。结合创业投资在多年来实践中的运行情况，创业投资的法律基础并非劳务出资，劳务不能作为出资形式也没有影响创业投资模式的运行和发展。而创业投资人给企业提供的技术、管理支持完全可以通过公司章程中内部约定分红比例来体现其价值。

三、现行公司法是否限制了公司自主约定股权比例

雷军在提案中主张，"公司法限制股东自由约定股权比例，股东持股比例只能按照出资来确定，阻碍了多样化的股东参与公司活动"。而事实上现行《公司法》的相关规定并没有限制公司自主约定股权比例，这一项提案属于对公司法的重大误读。

《公司法》第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

《公司法》第四十二条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第一：关于股东持股比例分配

在注册资本符合法定要求且全体股东一致同意的情况下，我国《公司法》并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。

案例：深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案·最高人民法院（2011）民提字第6号民事判决书

裁判要旨：在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

第二：关于股东红利比例

2005年修订后的《公司法》就明确认可若章程对股东红利分配另有约定的，优先适用章程的约定。但是由于2005年修订的《公司法》要求在进行工商登记时必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，实际操作中工商登记部门往往要求持股比例需要符合实缴和验资的比例，所以这条规定在首次出资时很难得到实现。但是在二次股权转让过程中可以通过财务上的技术处理来实现出资比例与持股比例、股东红利分配比例的不同。经过二次股权转让，章程的另行约定就可以实现。

《公司法》确定的利润分配方法是，优先适用有限责任公司全体股东的约定和股份有限责任公司章程的规定，如果有限责任公司全体股东或股份有限公司章程对利润分配方法没有特别约定和规定的，则必须按照《公司法》规定的出资比例或股份比例分配利润。《公司法》的上述规定充分尊重股东意愿，有利于企业的发展，体现了市场经济的活力。

第三：关于股东表决权分配

依据《公司法》的规定有限公司属于人合兼资合公司，与股份公司纯资合公司的最大的区别在于：有限公司可以同股不同权，而股份公司必须同股同权。故有限公司股东的出资比例与持股比例及表决权比列原则上应当相同，但由于其人合因素导致有限公司的股东在例外情况下，出资比例与持股比例及表决权比例可以不同。

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编辑/张洁

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