文/尹方杰 北京大成（南昌）律师事务所
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有恒产着有恒心，在中国老百姓眼里，有了房子才算有自己的家，房子的事情一直都不是小事情，然而因为开发商的强势与普通购房者的弱势天然存在，又或者因为普通购房者对于买房大事存在不可避免的犹豫和反复，还有可能因为开发商或多或少对于房子本身的瑕疵遮遮掩掩，关于房子的纠纷常见而多发。
一旦签订了正式的商品房销售、预售合同，双方的权利义务关系约定清晰明确，即使存在争端，也比较好解决，有约定的按照约定，没有约定的按照法律规定，大家心里谁对谁错都有底。然而纠纷往往好发于没有白纸黑字写清楚的时候，看了房子觉得还可以，受销售顾问怂恿赶紧签个认购单、交个几万块的定金免得被别人买走了。问题是：这些认购单、认购协议、订购单会有时间看么？如果有时间会仔细看么？如果仔细看了认购单，有没有仔细看五证《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、以及看公示的合同呢？如果都仔细看了，又觉得不想买了怎么办？
这些签订的认购协议、认购单等等往往都比较简单就是一页纸，开发商的目的不外乎于在最大化保障自身利益的前提下，促使购房人尽快签单，认购协议条文写复杂了，看房人看单子的时间就多了，看的就仔细了，可能达不到开发商的目的。对于这些没有约定商品房销售、预售合同主要条款的认购协议，法律上叫商品房预约合同。
一提到商品房预约合同纠纷，一般律师同仁就会想到“不可归责于双方当事人”这个救命稻草，除非开发商违约，一般购房人都是抓住这个救命稻草才解了困局上了岸，解除了认购协议，退到了已经交的定金或房款。但是这个救命稻草不好抓，首先要找到理由，然后要看理由是否扎实符合法律规定，没有找到或者不扎实，定金就会没收。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但并未明确哪些属于“不可归责于当事人双方的事由”，笔者以“商品房预约合同”和“不可归责于双方当事人”为关键词，检索了中国裁判文书网以及无讼案例的全部案例，筛选出五十三种实务中比较有代表性的相关案例，以做研究探讨。因全文篇幅较长，故拟分为六篇，本文为篇（一）。
1、首付比例无法达成一致，导致未能签订正式合同，不属于不可归责于双方的事由
本案双方当事人签订的《西城金街认购协议》属商品房预约合同，该合同合法有效，合同双方应全面履行合同义务。双方签订的《“西城金街”认购协议》中付款方式有一次性付款和按揭付款两种方式，虽然双方没有明确勾选哪一种付款方式，但根据双方当事人陈述，双方均不否认杜某某在支付房款的方式上是采用银行按揭贷款方式。双方未能签订商品房买卖合同原因是双方对采用首付3成还是首付5成办理银行按揭贷款发生分歧。杜某某上诉称逸居乐公司在签订认购协议时承诺其付款方式可以是首付3成、7成银行按揭，因其未举示证据证明，法院不予采信。在商品房买卖合同中支付房款是购房人的主要义务，支付方式也是购房人应当慎重考量的问题。购房人选择银行按揭贷款作为付款方式时，其作为贷款人有义务对有关银行关于办理购房按揭贷款的规定予以了解，以便根据自己实际情况对付款方式作出选择。逸居乐公司并非杜某某申请银行按揭贷款合同的相对方，其只是协助购房人办理银行按揭贷款，按揭贷款额度最终是由银行确定，且逸居乐公司在置业预算表中提供的首付5成办理银行按揭贷款方案并未高于银行关于个人商用房贷款额度，超过购房人应有的预期，加重购房人的负担。因此，杜某某未在认购协议约定的时间内到逸居乐公司签订商品房买卖合同属违约行为，其上诉请求退还定金的理由不能成立。
案例索引：重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第4519号民事判决书
评析：关于首付比例的问题，作为开发商来讲是不存在问题的，无非就是购房人付钱付的多还是银行付钱付的多，反正结果都是开发商都可以拿到全款。但是对于购房人来讲，首付比例是个值得关注的大问题，首付比例的高低直接关系到是否有足够资金来买房的问题，购房人有义务了解已经公开的贷款政策。如果购房人不去了解公开的贷款政策，待要签正式合同的时候发现贷款比例降低导致首付比例已经提高了自己无法承受，那就是自己的原因了。虽然认购协议并未固定首付比例，但贷款只能到五成，剩下的肯定就是首付了。所以，首付比例不能达成一致，责任在于购房人。
但是有二种情况例外，一是开发商承诺首付比例并有证据支持，但签订正式合同时提高了，属于开发商违约；第二种是认购协议固定了首付比例，但银行突然降低贷款比例，这种情况如果就首付比例无法达成一致变更，则属于不可归责于双方当事人事由。
2、开发商已公示但未告知认购人土地使用权年限，导致未能签订正式合同，属于不可归责于双方的事由
关于恒福公司应否返还定金的问题。土地使用权年限是商品房买卖合同的主要内容之一，焦某某所认购的是预售商品房，其所涉土地使用权年限至认购书签订之时仅剩余不足32年，远低于普通购房者正常预期。而恒福公司与焦某某签订认购书前未对此进行告知，焦某某了解到真实情况后不予接受，并不违反预约合同诚信磋商义务，双方因此未能签订商品房买卖合同不能归责于焦某某。同时，焦某某并无证据证实其曾向恒福公司了解土地使用权年限而恒福公司隐瞒实情或夸大陈述，双方最终未能签订商品房买卖合同亦不能归责于恒福公司。据此，原审判决认定未能签订商品房买卖合同系因不可归责于双方的事由，并判令恒福公司返还2万元定金给焦某某，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，法院予以维持。关于焦某某应否支付违约金的问题。在因不可归责于双方的事由未能签订商品房买卖合同的情况下，预约合同目的已经无法实现，焦某某先行预付购房首期款已无必要，故焦某某未按照认购书约定支付首期款并不构成违约，恒福公司以此为由要求焦某某承担支付违约金72000元等违约责任缺乏依据，法院不予支持。
案例索引：清远市中级热民法院（2014）清中法民二终字第598号民事判决书
评析：虽然土地使用年限并不影响房子的正常居住、使用，国家也并没有明确公布土地使用权到期后的处理方式，但是土地使用年限到期后的转让一定对于房主有重大的影响。按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定，住宅为70年，商业用地为40年。剩余土地使用年限当然会影响房产的价值，在剩余土地使用年限明显过低时，开发商有义务明确提示购房人。本案中，开发商虽然公示了土地证，不存在过错，但并未提请告知购房者注意，购房人得知后不予接受，也不存在过错，因此不能签订正式合同的，属于不可归责于双方当事人事由。
3、商品房户型未与开发商达成一致，导致未履行认购协议，属于不可归责于双方的事由
商品房户型是决定购买商品房的重要因素，由于定购书对户型没有明确约定，上诉人主张其发现商品房户型与样板房户型不一致时与被上诉人协商要求退换，符合常理，因此其在协商未果的情况下未支付首付款，不构成违约。被上诉人二审中陈述其有提出来更换房屋并与上诉人电话联系，要求上诉人交首付款。同样的，虽然被上诉人与上诉人电话联系的内容无法确认，但电话联系也说明了双方进行了协调。由于上诉人与被上诉人未能协商一致，导致上诉人未缴纳首付款直至未签订商品房买卖合同，属于因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立，上诉人所缴纳的定金50000元，被上诉人应当予以返还。上诉人主张被上诉人隐瞒实际户型与样板房户型不一致的事实，欺诈上诉人签订定购书依据不足，故其要求被上诉人双倍返还定金理由不成立，法院不予支持。
案例索引：福州市中级人民法院（2014）榕民终字第1659号民事判决书
评析：购房人在看房时，销售顾问往往会做出各种天花乱坠的口头承诺，但认购协议又不会对足以影响购房人下单的口头承诺做出固定，本案即是销售顾问口头承诺样板房与认购户型一致，而实际不一致的情形。但购房人显然是没有证据证明这种承诺的，也因为认购协议对户型没有明确约定，所以法院就以户型未能磋商达成一致为由认定为不可归责于双方当事人事由。
4、员工个人开具缴费单、收款收据对认购协议房屋单价作出变更后开发商拒签合同，不属于不可归责于双方的事由
上诉人敖鹏与被上诉人东欣房开公司于2016年7月26日签订《东欣.彩虹城四期D组团定购协议》，对购买房屋的具体位置，签订《商品房买卖合同》及补充协议的时间，定金做出了约定后，在2015年7月31日，东欣房开公司销售部工作人员翁代龙向熬鹏出具一张缴费单，在缴费单上注明了涉案房屋的单价、总价、首付款、预告登记费、抵押登记费等相关费用，熬鹏依照该缴费单于同日向东欣房开公司支付了购房首付款173772元、办证费200元、维修基金12377元，翁代龙作为东欣房开公司销售部员工，向熬鹏出具缴费单的行为属职务行为，其法律后果应由东欣房开公司承担，即使翁代龙不具有作出房屋单价为4369元每平方米的权限，但翁代龙的这一行为仍构成表见代理，上诉人有理由相信其与东欣房开公司对购买房屋的单价已达成协议并交纳相关款项，而东欣房开公司收取缴费单上载明的相关款项并向熬鹏出具收款收据的行为更表明，双方对于购买涉案房屋的单价等情况达成了一致意见，用实际履行行为确认了定购协议、缴费单的内容。因东欣房开公司原因，导致双方未在2015年7月31日签订《商品房买卖合同》，之后东欣房开公司因房屋单价问题，拒绝与熬鹏签订《商品房买卖合同》，系东欣房开公司存在过错，原审对此认定不当，法院予以纠正。
案例索引：遵义市中级人民法院（2017）黔03民终2653号民事判决书
评析：认购协议签订后能否变更？答案是肯定的，只要一方要约一方承诺即可构成新的认购协议。本案中开发商销售人员开出了缴费单，缴费单上注明了新的内容，购房人交了款，公司又出具了盖章的收款收据，就是一个新的预约合同。虽然公司说是员工个人行为，不是购房人责任也不是开发商责任，但表见代理的相关规定会告诉开发商就是你的行为，开发商之后拒签合同属于单方违约，员工个人行为不构成不可归责于双方当事人事由。
5、预约合同未约定签订正式合同时间，但因不具备销售条件超过合理预期的，属于不可归责于双方的事由
陈开与南福房产公司签订《商品房买卖预约协议》，但直至陈开起诉前，预约购买的房屋仍未竣工验收，不具备现房销售条件，双方未能订立商品房买卖合同。由于《商品房买卖预约协议》并未约定南福房产公司所开发房屋具备销售条件的具体时间，且南福房产公司并非不同意与陈开签订商品房买卖合同，故南福房产公司在履行《商品房买卖预约协议》过程中并未违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。涉案《商品房买卖预约协议》自签订至本案诉讼时止已近一年半的时间，南福房产公司开发的涉案房屋仍未能取得竣工验收，无法具备现房销售条件，超过了普通消费者的合理预期，在此情况下应当认定商品房买卖合同因不可归责于双方的事由未能订立，南福房产公司应将定金返还给陈开。
案例索引：珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三终字第146号民事判决书
评析：本案中，签了认购协议付了定金之后，经过长达一年半的时间仍然无法签订正式合同，比照认购协议中“该栋建筑即将竣工验收”（详见原判决书）的表述，显然是超过了消费者的合理预期，但并非开发商不签约而是因为还不具备签约条件，故法院认定为系不可归责于双方的事由。
笔者认为，法院还应当查明一直未能竣工验收的原因较为妥当，如系因开发商不可控制的原因导致未能竣工验收，则更加具有说服力。
6、认购协议附带“装修合同”、“车位”，不构成拒签正式合同的抗辩，不属于不可归责于双方的事由
本案中，双方当事人签订的《锦绣香江·翡翠绿洲认购协议书》第八条约定，庄焕荣未按上述时间签署《商品房买卖合同》及其附件的，香江公司有权不予退还庄焕荣已交付的定金，并有权不再另行通知乙方而将该商品房另行出售。现根据案件查明事实，庄焕荣既没有依约支付第一期房款，亦无依约前往香江公司签订正式合同，因此，庄焕荣的行为违反上述合同约定，其主张香江公司退还定金，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。原审法院驳回其该项诉请主张，上述处理并无不当，法院予以维持。庄焕荣上诉认为上述合同约定属于霸王条款，缺乏理据，法院不予采信。至于庄焕荣上诉提出香江公司同意其成功介绍案外人购买案涉房屋后则定金予以退还，对此，庄焕荣没有提交证据证明双方就该内容达成合意，且香江公司亦不予认可，故该上诉理由不能成立，法院不予采信。庄焕荣是否被迫与案外人签订《装修合同》问题，不属于本案法律关系的审查范畴，且不能作为拒绝支付购房款及签订正式合同的合理抗辩，故该上诉理由缺乏事实依据，法院亦不予采信。
案例索引：广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第1409号民事判决书
评析：因为稳定房价的需要，政府出台了限地价、限房价的政策，但开发商肯定是追求利益最大化的，所以会想办法规避政策，比如买房捆绑销售“装修合同”、“车位”等。在已经签署了认购协议和装修合同的情形下，不按照认购协议的约定来履行付款和签订正式合同的义务，构成违约。暂且不论捆绑销售是否违法违规的问题，对于购房者来说完全可以选择不签合同，认购协议和装修合同都已经签了，就应当受到约束，签署之后再以捆绑销售为理由反悔，不属于不可归责于双方当事人事由。
但是，如果在签订正式合同之前，开发商要求先签捆绑销售的合同时，购房人可以拒绝签订捆绑销售合同并要求签订正式合同，如果开发商拒绝签订正式合同，就构成违约。
7、未能就房产认购面积、总价达成一致，属于不可归责于双方事由
南方置业公司与陈碧玲于2014年4月15日所签订的《商品房认购书》中，并没有约定所购商铺的面积与总价。直到同年的5月12日涉案商铺的平面图测绘出来后，涉案商铺的具体面积才确定，因此对于当时认购书中没有约定所购商铺的面积与总价，双方不存在恶意。陈碧玲认为该面积与签订认购书时南方置业公司告知其的面积相差甚远，按此面积计算出来的涉案商铺总价已超过其支付能力，故不能接受。经协商，双方对认购书所约定买卖商铺的意思表示未能达成一致，目前也没有充分证据证明双方违反了诚信磋商的义务，因此，双方对于最终未能签订《商品房买卖合同》，均不存在违约的情形，合同不能订立的原因不可归责于双方。原审判决认定双方均具有一定过错不当，法院予以纠正。
案例索引：湛江市中级人民法院（2017）粤08民终804号民事判决书
评析：认购协议仅仅约定了单价，房产也属于现房，虽然套内面积可以确定，但正式的建筑面积还无法确定，在经房产测绘后正式的建筑面价超过套内面积447平，公摊面积占到35%。虽然购房人称开发商承诺建筑面积在900平以内，但并没有证据证实，在无法证实承诺的前提下，法院判决认为未能就房产认购面积、总价达成一致，属于不可归责于双方事由，个人认为是值得商榷的。因为房子是现房，完全可以测量得出套内面积，商铺的公摊面积到35%也在合理范围内，购房人应当预见到此后果。如果严格来看，购房人以此为由构成不签合同时构成违约的，只能说，法院可能考虑到100万定金比较多，商铺也已经售出，为衡平利益，认定为不可归责于双方事由，如果定金比较少，可能是另外一个结果。
8、虽然已公示示范合同，但未出示正式合同以及采取合理方式提请注意免除或者限制责任的条款，则购房者仍享有磋商合同条款的权利，如就合同条款合法修改要求不能达成一致，属于不可归责于双方事由
本案中，虽然认购书约定“认购方确认在签订本认购书时，出售方已在售楼部公示了企业法人营业执照、国有土地使用证、….等开发文件，并公示了中山市商品房买卖合同连六个附件的详细内容，以及……，认购方清楚了解、认可并同意按公示的文本进行签署、履行”，但该条款内容实际上限制了买方黄永亿对商品房买卖合同进一步磋商的权利，对黄永亿权利影响甚巨。而通过考量上述认购书内容可知，认购书为年代公司欲反复使用而预先制定的格式合同，年代公司作为提供者，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。年代公司未能举证证明其已通过加粗字体等方式就认购书中上述条款内容向黄永亿作了提示及说明，也未有证据证明向黄永亿出示了正式商品房买卖合同文本，故该条款对黄永亿不产生法律效力，黄永亿仍享有对正式商品房买卖合同进行磋商的权利。纵观黄永亿提出的修改意见，并非违背诚实信用原则否认预约合同中已决条款或提出令年代公司无法接受的不合理条件，属于就合同主要条款的正常沟通协商，故一审法院认定双方系因不可归责于双方事由导致商品房买卖合同未能订立正确。
案例索引：中山市中级人民法院（2016）粤20民终3093号民事判决书
评析：公示的示范合同和正式合同时不一样的，示范合同很多地方是空白的，而正式合同对空白地方进行了规定填写，而且正式合同会在合同附件中做很多的约定，而附件中的约定也是示范合同没有的。所以即使公示了示范合同，购房人仍享有磋商的权利，经诚信磋商不成，就属于不可归责于双方事由。
另外，开发商经常会在认购协议中写明“认购方清楚了解、认可并同意按公示的文本进行签署、履行”等内容，该内容排除或者限制购房人的主要权利磋商权，对购房人主要权利影响较大，应对购房人做出充分的提示和说明，否则不生效。
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