文/宋传聪 上海瀛泰律师事务所
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【内容摘要】
《合同法》第114条对违约责任共有3款规定，前两款分别提及了违约金的约定方式和违约金的调整请求权问题。仅依照第114条关于违约责任的这一规定，其内容确实难以做到明确、周密、具体，因此这便留给签订合同的双方当事人设置违约条款时以自由商定的空间，如关于违约责任的承担方式，合同当事人便可以明确约定违约金损失的计算范围、违约金的具体金额以及违约金的具体比例等。而一旦发生争议涉诉或涉裁，并不是所有的违约金约定都能被支持，实践中大量存在法院依据《合同法》第114条第2款的规定调整违约金的情况。然就司法实践来看，对待违约金调整的标准存在极大的不统一性及不确定性，因此，违约金调整的有关法律问题值得去进行梳理。本文主要结合部分地方高院已经出台的规定，就违约金调整的程序、违约金条款约定放弃的效力、违约金调整的参考因素、违约金过高的举证责任分配等问题进行简要分析，以便在涉及违约金调整的有关问题时提供参考。
一、违约金调整的程序规定
《合同法》第114条第2款明确规定法院的违约金调整程序的启动设定为需经当事人申请，非依法院职权启动。而《合同法解释二》（法释[2009]5号）第27条又将法院调整违约金的适用情形扩展到了当事人提出反诉或抗辩。
上海高院方面出台了法院违约金调整的操作细则，即《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》（沪高法民二[2009]13号）一文，其有关规定总结如下：1）在第2条提到了担保人提出违约金调整请求时法院也应受据此调整，且法院还应对违约金调整问题进行释明。是否请求法院调整确属当事人之私人权利，法院本不应干涉，上海高院之所以如此操作也是为了在充分提示的前提下以避免过度失衡；2）在第4条中则对当事人提出违约金调整请求权的时间点作出要求，即一般情况下应在一审辩论终结前作出（属于新证据提出的才可在二审提出）；3）在第5条中明确当事人提出调整的方式，承认无论是通过书面的还是口头的方式请求，法院均将据此予以审查。
北京高院则在《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行》>的通知》（京高法发(2009)43号）一文中的第25条[1]对买卖合同纠纷中的违约金调整问题作了规定，但条文内容相比于前述上海高院专门就违约金调整问题出台的规定则简单了许多，规定的较为原则化，强调法院审理时视情况具体分析。其第25条第4款的内容则规定了法院的调整程序启动也系基于当事人的请求，但是例外情形是：“当事人以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩”，也就是说当事人没有对违约金数额调整提出直接抗辩而是提出了根本上的否定违约金的抗辩主张时，法院也应视同为当事人提出了请求调整违约金的申请；另外，其第25条第5款亦强调了违约金请求调整的时间应在一审程序中，二审程序中提出请求的不予支持。
与最高院司法解释保持一致，在违约金调整的启动程序上，广东高院在《广东高院关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》（2012年3月1日）第1条关于合同法疑难问题的第1款中作出了相关规定[2]，指出法院对违约金的调整不应主动进行，但考虑到当事人的诉讼能力问题，强调注重法院对此问题的释明。山东高院在《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法（2011）297号）第9条第2款第2项[3]中明确违约金调整程序的启动强调当事人的申请，未主动申请的法院不得依职权调整，并特别规定二审时能否调整违约金系基于一审法院有无释明。如有，则二审不予调整；如无，则二审可直接加以调整。
二、约定放弃违约金调整请求权的法律效力
在合同条款设置中，经常会出现一方或双方承诺放弃请求调整违约金或承诺不以任何理进行抗辩等约定，但是该类条款能起到何种程度的作用，从审判实践来看较难以把握。因目前并无法律规定对此确定，该问题不仅是在理论上存在争议，在各地审判实践中也没有统一的裁判路径，既有判决支持无效，也有判决支持有效。
理论上，对于约定放弃违约金调整权的条款效力的争议主要集中在请求法院调整违约金的权利系属于私权还是诉权，若属于前者则约定放弃调整的条款应属于有效之约定；若属于诉权，则认为系无效之约定。最高人民法院应用法学研究所朱新林于2014年3月17日在《人民法院报》发表的《放弃违约金调整请求权约定之效力探讨》一文中的观点很明确，即认为此种约定无效，理由是；1）该权利具有公权性质，属于民诉法上的诉权；2）如放弃则会导致违背民法基本原则（包括公平原则等）；3）司法实践支持无效。而持支持放弃之约定有效的观点主要是认为该权属于私权可自由处分，法无禁止即自由。
最高院在（2016）最高法民申1780号民事裁定书中的表述是：“双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。”由此可见：一方面，最高院并未否定该约定的法律效力，即最高院的司法态度中对该种约定其实是认可其效力的，在不违反公平原则的情况下可以有效；另一方面，有效与否均不会影响法院对双方所约定的违约金按照是否违反公平原则进行审查调整的权力。据此可知，当事人的约定排除并不能在实践层面排斥司法的强制介入。另一个较相关的判决是新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2014）新民二初字第65号民事判决，其中新疆高院对于放弃违约金调整请求权之约定效力的观点是明确认定为无效，该案虽后经最高院审理（原文内容可详见（2015）民二终字第310号民事判决书），但由于被调整的一方并未对该调整问题提出上诉，因而最高院并未对此问题作出审理认定，最后，最高院维持了新疆高院的判决。故从目前最高院的司法态度来讲，放弃违约金调整请求权的约定实际上起不到作用，法院仍可以介入调整。
三、违约金调整参考的法定因素
《合同法》第114条第2款将调整违约金数额的唯一参考依据指向了“造成的损失”。而在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第16条中，其则对违约金的调整幅度作出了一个比较明确的比例规定，即当事人请求减少的则参照超出违约造成损失的30%为标准，当事人请求增加的则以造成损失额为限。《合同法解释二》在第29条则是进一步规定了调整的参考依据包括但不限于：1）实际损失；2）合同履行情况；3）当事人过错程度；4）预期利益，但实际损失系作为参考的基础，并相对的量化了《合同法》第114条第2款所规定的“过高的”范围是指超过造成损失的30%。而根据最高院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），在第7条的规定中则又明确否定了采取固定比例等“一刀切”的做法，提到调整的参考依据除了上述因素外之外还应就当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等情况综合考量。
上海高院方面，根据《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第8条的细化规定，其也不支持采用固定比例的“一刀切”的认定方式。提到将以违约造成的损失为基准，在囊括前述司法解释中所述及的参考因素的前提下，还将综合考量当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算基数等因素具体认定。第9条则规定了实际损失无法计算时的调整标准，即守约方的实际损失无法确定的，法院进行调整时可参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准调整。
而北京高院方面，根据《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）>的通知》第25条第2款的规定[4]，其同样没有规定明确的违约金调整幅度，其主要考虑的是合同纠纷的多样性及复杂性，只是原则性的规定“过分高于”及“适当减少”，强调具体问题具体分析。但在该文第25条第3款则对损失的计算依据作了更为细化的规定，其明确指出损失应包括：“积极损失和可得利益损失”。当事人对损失计算方式没有约定的情况下法院可比照相同情况下守约方的可得利益来进行确定（或依据公平原则、诚实信用原则及合同履行情况确定）。
江苏高院并未就违约金调整的问题专门作出规定，但曾在《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》（2014年9月2日）第3条回答买卖合同中关于调整迟延履行给付义务的违约金调整问题作出了较为细化的答复，答复主要内容便是综合《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条第1款、《合同法解释（二）》第29条第2款以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法[民][1991]21号，该文现已失效）第6条等规定后的规定，最终得出调整的幅度范围为银行同期贷款基准利率的1.95倍-4倍。
四、违约金过高的举证责任分配
违约金过高的举证责任分配关乎实质公平，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据……”。其关于举证责任的规定并未不同于现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第90条关于“谁主张谁举证”一般规定，不属于第91条中所述的对此举证责任承担问题的另外规定。而在《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）>的通知》第25条第3款以及《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第6、7条规定中[5]也均未对该举证责任问题作出过特殊规定。故法院在对违约金过高的举证责任分配上理应遵从一般规定。
当事人双方已经在合同中约定了违约金或违约金计算方式的，则应首先由主张过高的一方承担举证责任，否则承担举证不能的后果。前述本文所论及的违约金调整的参考法定因素则会被举证责任方所重视，就法定因素中的实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等方面视自身实际情况向法院举证证明，如证据被法院采纳认可的，另一方亦可向法院提出反证。同样的，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第93条第1款的规定下，如果有规定已经明确调整的幅度范围的，则主张调整的一方以相应的法律为依据后，便无需再举证证明，如前述提及的《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第9条的规定、《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》第3条的答复以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定等。当然，另一方仍可据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第93条第2款的规定提出反证。
五、小结
依《合同法》第12条之规定，违约责任系合同约定内容中应有的基本条款，目的是为了在一方违约时，守约方可以对违约方采取措施以止损。所有的合同设置违约条款其实都是在预设，而好的预设应当做到在出现违约情形时违约成本大于守约成本，进而做到让合同当事人守约，法院对违约金进行调整则正是为了保持守约方和违约方之间的利益平衡。从个案的实际情况来讲，各级法院确实难以做到实际上也不应做到统一判决，一定的自由裁量空间应留予法院去具体判定。然法院酌定调整的参考因素、调整的程序、举证责任分配等问题应予明确统一。
注释：
[1] 《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）>的通知》(京高法发（2009）43号)
第二十五条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求增加违约金的，调整后的违约金应以因对方违约造成的损失数额为限。
当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求减少违约金的，法院应当尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的当事人，依据促进交易及维护交易安全的原则，对约定违约金过分高于造成损失的部分，进行适当减少。
前款损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的，法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。
当事人未提出违约金调整请求的，法院不主动调整，但当事人以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩的情形除外。
当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，在二审程序中请求调整的，法院不予支持。
[2] 《广东高院关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》(2012年3月1日)
一、适用合同法疑难问题
(一)合同约定的违约金明显过高，当事人未要求调整的，法院能否主动调整
根据合同自由原则和权利处分原则，在当事人未提出调整请求的情况下，法院不宜直接予以调整。但基于我国目前的社会状况，部分当事人可能对于法律的了解还很欠缺，如果违约金数额明显过高或过低，而享有违约金调整请求权的一方当事人经济水平低下，却又缺乏法律知识，没有提出调整请求的，为取得良好的社会效果，真正实现公平正义，法院可以考虑对其享有的违约金调整请求权予以释明。
[3] 《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》(鲁高法（2011）297号)
九、关于民事诉讼程序问题
(二)关于释明权的行使问题
当事人依据《合同法》第114条第2款的规定请求调整违约金数额的，人民法院可以根据当事人的诉辩主张及案件事实，对当事人是否请求调整违约金行使释明权。经释明后，当事人仍未明确请求调整违约金的，人民法院不得依职权主动调整。二审程序中，当事人申请人民法院调整违约金数额，如一审法院未予释明，二审法院可以根据案件的实际情况直接进行调整，无需发回一审法院重审。
[4] 可查阅脚注3。
[5] 《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》（沪高法民二[2009]13号）
六、（主张调整违约金一方当事人的举证要求）当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。
七、（被主张调整违约金一方当事人的举证要求）被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724