2017年3月23日，南方周末的一篇名为“刺死辱母者”的报道将于欢案引入了大众的视野，并引发了社会的极大关注，各大新闻媒体和专家学者也都纷纷表态。截至今日，于欢案早已尘埃落定，笔者在这里将从于欢案始末、裁判理由以及相关法律伦理着手综合发表浅见，即从于欢案看正当防卫制度的适用。

一、案情回顾

2016年4月14日，山东源大工贸有限公司的负责人苏银霞及其子于欢，因高利贷欠款未还清，在其公司的办公室内被十余人限制人身自由催要欠款，期间于欢及其母亲受到极端侮辱，于欢刺伤四人，其中一人因失血性休克死亡。

2017年2月17日山东省聊城市中级人民法院以故意伤害罪，判处被告人于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身。

2017年5月27日，于欢案二审公开开庭审理，并于2017年6月23日以故意伤害罪，改判被告人于欢有期徒刑五年。

二、裁判论据

从二审改判结果来看，这无疑是二审控辩双方的胜利，同时也是二审法院通过第二审程序对一审判决不足及错误的纠正。下文将通过案件事实以及适用法律两方面来综合厘清二审裁判思路。

1、案件事实

在一、二审判决书以及山东省检察院的出庭意见中对案件事实的认定可知，本案事实清楚，即从案件起因—高息借款、无力偿还到案件发展—违法逼债、引发纠纷，再到案件激化—不法侵害、报警出警，最后到案件的发生，于欢的捅刺行为是在杜志浩等人采用非法限制自由的方式讨债并对于欢、苏银霞侮辱、殴打的前提下发生的，并且杜志浩等人在民警到达现场后人依旧实施不法侵害，阻止于欢和苏银霞走出接待室，在于欢持刀警告时仍出言挑衅逼近，企图继续对其实施侵害，最终导致了本案的发生，产生一死三伤的严重后果。

2、法律适用

一审法院认为于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，不认定具有正当防卫情节，同时认为于欢不能正确处理冲突且具有伤害对方的故意，致一死三伤的严重后果，故依据刑法第二百三十四条第二款的规定，判处于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身。

在本案一审判决结果经南方周末报道于欢案正式进入公众视野后，面对汹汹舆情，最高人民检察院公诉厅负责人就“于欢案”答记者问中公开表示：于欢的行为具有防卫性质，起诉书和一审判决书对此均未予认定，适用法律确有错误，应当通过第二审程序依法予以纠正。至此，对于欢的行为具有防卫性质已有定论，而其是否构成特殊防卫以及防卫过当则众说纷纭。

在本案二审阶段，山东省检察院的出庭意见中认为于欢具有防卫性质但明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当。二审法院在认定事实的基础上采纳了出庭检察院关于防卫过当的意见，依据刑法第二百三十四条第二款、第二十条第二款及第六十三条第一款的相关规定判处于欢有期徒刑五年。

至此，于欢案终结。

但于欢案的终结并不是要终止我们对此案的反思，在正当防卫的实践应用中，笔者认为我们还有很长的路要走。

三、以案说法：关于正方防卫的实践适用

在于欢案的审理过程中，于欢的捅刺行为在具有防卫性质的前提下是否认定为防卫过当是本案的重点，最终二审法院采纳了出庭检察院的意见即于欢的行为属于防卫过当。具体何为防卫过当，其与正当防卫有何区别以及在具体实践适用的标准如何，笔者在这里通过于欢案来一一论述。

1、正当防卫与防卫过当

我国刑法第二十条第一款详细定义了正当防卫，具体条文为：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。而第二款防卫过当的规定则是要求在正当防卫的基础上明显超过必要限度造成重大损害，这两者为并列关系，必须同时满足方可构成防卫过当。由此可知正当防卫与防卫过当的区别就在于是否明显超过必要限度造成重大损害。

2、于欢案：防卫过当的认定

我国刑法对正当防卫和防卫过当有着详细的规定，在具体案件中，在套用法条适用正当防卫的基础上更要注重分析其基础理论，即从防卫意图、防卫起因、防卫时间、防卫对象和防卫限度五方面来综合分析，其中防卫限度又包含行为限度和结果限度。而在对防卫过当的适用中，考虑其与正当防卫的区别所在，即是超过防卫限度的防卫行为构成防卫过当。反观于欢案，其防卫行为是否构成防卫过当也则要通过对这五方面的论述来加以判断，山东省检察院的出庭意见中关于认定防卫过当的说理部分内容堪称完美，从防卫意图、防卫起因、防卫时间、防卫对象以及防卫结果（包含对行为和结果的判断）来综合分析认定为防卫过当，具体说理性内容如下：

a.对于防卫意图，于欢是在受到严重不法侵害、人身安全受到严重威胁的情况下实施的捅刺行为，是为了保护本人及母亲合法权益，符合正当防卫的目的性条件。

b.对于防卫起因，于欢及其母面对多种不法侵害，具有持续性且不断升级，已经涉嫌非法拘禁违法犯罪和对人身的侵害行为，存在持续性、复合型、严重性的现实不法侵害，符合正当防卫的前提条件。

c.对于防卫时间，于欢在持刀捅刺时，不法侵害的现实危险性不仅存在，而且不断积累升高，其面对的境况更加危险，故意行为是针对正在进行的不法侵害实施的，符合正当防卫的时间性条件。

d.对于防卫对象，于欢是针对不法侵害人本人进行的反击，符合正当防卫的对象性条件。

e.对于防卫限度，检查机关认为杜志浩等人手段相对克制，没有暴力殴打的意思表示，并且从不法侵害行为、防卫紧迫性以及法益衡量来看，于欢的防卫行为与不法侵害相比明显不相适应，故其防卫行为明显超过必要限度。

综合上述五方面论述以及于欢行为所造成的一死三伤的严重后果，检查机关认为于欢的行为属于防卫过当。二审法院经过审理也认为于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，且其持利刃连续捅刺四人，造成一死三伤的严重后果，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，应当认定为防卫过当。

3、正当防卫与防卫过当的学理性实践

由上文可知正当防卫与防卫过当的区别就在于是否明显超过必要限度造成重大损害，而如何判断是否明显超过必要限度造成重大损害，则要分别判断是否明显超过必要限度和是否造成重大损害，对此最高院最高检及公安部司法部共同印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条则给了我们具体答案，具体条文为：防卫行为造成施暴人重伤、死亡，属于造成重大损害；认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准。同时在最高院发布的指导案例-李小龙故意伤害一案中，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立防卫过当的可能。

a.对于重大损害，其包含两部分内容：一是重大损害的结果已实际发生；二是重大损害的结果客观上可归责与防卫行为。在于欢案中，虽然于欢捅刺的防卫行为造成一死三伤的严重后果，但是杜志浩等人在看到于欢持刀警告后仍挑衅逼近企图继续实施不法侵害，这直接导致于欢必须实施反击，最终造成了重大损害。在此进行防卫行为的正当化根据判断上，笔者认为应该适用被害人自我答责理论，即只要已经发生的损害结果仍然体现着被害人的任意，处在被害人的行为所能支配的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就是由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。而在于欢案中，从杜志浩等人在于欢持刀警告后仍挑衅逼近企图继续实施不法侵害的客观事实可知：（1）杜志浩等人已认识到存在结果发生的危险且具有阻止危险现实化（阻止危险结果的发生）的能力；（2）杜志浩等人自己的不法行为是引起发生结果危险的原因；（3）杜志浩等人挑衅逼近行为是其在还能管理危险时却强化了危险；（4）考虑于欢的防卫行为，其并没有优先阻止危险现实化的特别义务。根据以上四点，被害人应就不发生损害结果优先负责，故应将损害结果归责于侵害行为而非防卫行为。因此不应认定为于欢造成重大损害。

b.对于明显超过必要限度，从保护原则和法确证原则（即法无需向不法屈服）的基本思想出发并参照四部门印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》及指导案例-李小龙故意伤害一案可知，我们对明显超过必要限度的理解应该采用必需说的立场，所谓必需，即是非此不能有效制止不法侵害，其关键在于，为有效制止不法侵害，哪些措施是有效的，而不取决于侵害人在此过程中必须承受哪种损害。在于欢案中，考虑其当时所处的复杂情景，面对杜志浩等多人长时间的不法侵害，在人身安全受到严重威胁的情况下，持刀警告侵害人要求其停止侵害后，侵害人依旧出言挑衅逼近，企图继续对其实施侵害行为，故于欢实施捅刺的反击行为。笔者认为于欢的持刀捅刺行为是制止不法侵害所必需的，具体分为持刀与捅刺两行为：（1）持刀行为，对面多人的长时间不法侵害，于欢在当时环境复杂的情况下顺手持刀，这是当时所处的客观环境所决定的，而且其持刀警告并没有有效制止不法侵害，杜志浩等人依旧依旧挑衅逼近企图继续侵害；（2）捅刺行为，于欢在持刀警告没有有效制止不法侵害后，面对继续逼近的杜志浩等人，为对抗不法侵害，能做的只有进行捅刺反击。同时依据《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三条第一款可知，在不法侵害行为已经结束后应当停止防卫行为。对于受过专业技能培训、负责维护社会治安、同犯罪分子斗争的人民警察而言，在不法侵害结束后方可停止防卫行为，而对身为普通公民的于欢来说，面对正在进行且不断升级的不法侵害行为进行防卫更是其基本权利。因此，笔者认为于欢的捅刺行为适时适当并没有明显超过必要限度。

通过上文论述，笔者认为重大损害不应归责于欢，而且其行为没有明显超过必要限度，不应认定为防卫过当。本节之所以名为学理性实践，是因为笔者认为理论应引导实践应用，而实践推动理论发展，二者是相辅相成的关系。理论不应是实践的补充。

四、反思：实践中的正当防卫制度

在实践中，司法机关认定正当防卫的案件数量极少。根据中国裁判文书网的数据显示，2014年1月1日至2015年1月26日各地司法机关上传的刑事判决书中，没有一起刑事案件的被告人因正当防卫而宣告无罪。与之相对应的是，在这一期间内，被告人及其辩护人以行为构成正当防卫为由进行抗辩的案件为2304件。从北大法宝数据库可知，在全部的刑事判决书中，仅有16起刑事案件中被告人因正当防卫而宣告无罪，这些案件集中在1992年至1994年间，最晚的案例为2008年。这种现象的出现值得我们进行反思。

1、已终结的于欢案

于欢案的终审判决彻底终结了行为无价值论和结果无价值论关于正当防卫的正当化根据之争，其肯定了结果无价值论，是对刑法第20条第二款的重新解读，即认为防卫行为造成重大损害其必然明显超过必要限度。这就要求防卫人在采取防卫措施时必须严格控制防卫强度，在实施防卫行为制止不法侵害时必须保护不法侵害人的生命和身体健康，这不但大大限制了防卫人的防卫能力，更是将防卫人陷入困境：要么忍受不法侵害，要么展开反击而面临被犯罪化的高度风险。

2、关于法确证原则

法确证原则即法无需向不法屈服。结果无价值论在正当防卫正当化根据上的胜利，无疑违背了法确证原则。在所保护法益与所侵害法益的权衡中，我们不能简单地衡量法益之间的程度，更应该考虑法益的性质差别，即是不法侵害人的不法行为与防卫人的合法行为相衡量。在侵害人实施不法侵害时，相比于被侵害人的权益，侵害人的权益应该进行缩小评价，这是由其不法性质所决定的，同时这也是法确证原则的基本要求。

3、关于私力救济

私力救济作为公立救济的补充，在保护公民合法权益、维护社会和谐稳定方面有着不可替代的作用，而正当防卫作为一种广义上的私力救济，其在保护个人生命健康和财产安全方面更是受到了国家的支持和法律的认可。但是在司法实践中，在唯结果论的观念影响下，司法机关严格限定了正当防卫的认定空间，只要出现死亡结果，就将被告人的行为认定为防卫过当。张明楷教授对此甚至总结出“只要正当防卫的案件中出现了死亡结果，被告人肯定会被判刑”，这种近乎否定正当防卫的司法实践会大大限制公民的私力救济行为，使公民在个人生命健康和财产安全受到不法侵害时无法有效采取保护措施，只能坐以待毙。

4、关于社情民意

从于欢案的首次见诸媒体开始，社会各界对此案的讨论从未断绝，可见此案的影响之大，其最终判决结果不仅是对于欢行为的审判，更是对社会起到一种规范引导作用。法律作为规范社会行为就是的重要规范，要想获得民众的自觉遵守，其必须与民众的普遍理性趋同，同时作为法律适用的结果—判决，更应当符合民众的普遍期望，这就是社会相当性理论的基本要求，我们不仅不应该因为社会相当性理论的不易操作而对其否定，反而应该是积极的追求社会相当性，只有如此法律规范才能获得民众的自觉遵守，法律的存在才有其意义。

5、关于刑法的目的

通过我国刑法第二条可知，刑法的目的是保护权益、惩罚犯罪，其逻辑关系为通过惩罚犯罪来保护权益。而在司法实践中，我们不仅要考虑刑法作为法律规范的重要组成部分的严格的技术性要求，还要考虑其适用结果—判决的社会接受程度。在于欢案中，对于人人都会实施的反击捅刺行为，在罪与非罪的认定上，可能社会民众会在传统观念（死者为大）的影响下自觉认为于欢有罪，但是作为法律人来说，在进行严格的技术性判断的基础上，所考虑的社会接受度不仅包含民意对此的态度表达，更应该包括社会群众在此情此景的客观环境下所能采取的措施，对于具有唯一性的行为即于欢的捅刺行为，法律应该给予积极的评价，只有如此刑法保护权益的目的才能得以实现。

五、结语

于欢案的终结，并不意味着在正当防卫的司法实践中其学理性讨论的终结。笔者作为一名法律人，有责任也有义务推动学理性正当防卫的司法实践，让司法的阳光照在每一寸土地上。

因为笔者相信：星星之火，可以燎原。

题外话：根据刑法第二十条第二款，不知在司法实践中，又有多少案件因防卫过当而被判处免除刑事处罚呢？

本文仅代表作者本人观点。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724