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销售假冒注册商标罪是较为常见的知识产权类犯罪，但由于知识产权复杂性等特性以及法律的滞后性，导致司法实践中经常对“明知”、“有关销售金额的认定”、“销售的的未遂和既遂”等问题产生混淆，为此有必要对销售假冒注册商标罪等相关问题进行梳理。

一、相关法律法规

《刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应予追诉。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第九条规定：刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：

（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条规定：侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条 规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

第五条 规定：被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

第八条 规定：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

二、相关司法裁判

1、“明知故意”的认定

在“汤丽柏琦”商标案中，法院认为：关于曹XX是否具有犯罪的主观故意的问题，经查，首先，曹XX多次供称厚街店铺未经工商登记，也没有见过所销售品牌的授权，估计售卖的手袋是假货。其次，曹XX供称包上有以美元做标价的，但都不是以标价卖出的，证实售卖的手袋是以明显低于实际的标价出售。第三，厚街店铺从2012年4月份至案发，只销售“汤丽柏琦”手袋一种产品，曹XX几个月时间均在店内销售并负责记账，在接待联系固定客户及散客的过程中，应会就品牌的情况、销售行情等进行沟通。综上，本院认为曹XX主观上具有“明知”的故意，构成犯罪。

2、“尚未销售构成未遂”的认定

在“劲霸”商标案中，法院认为：“k-boxing”、“劲霸”注册商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。被告人刘容才明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，且尚未销售的商品价值按照实际销售的侵权商品的平均价格计算达54万余元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。本案涉案商品尚未售出即被查获，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。

3、“部分销售部分未销售构成未遂”的认定

在“吉幸”商标案中，法院认为：上诉人张骞明知是假冒注册商标的商品，还在自己独资经营的公司所开的网店上公开出售，其中查明已销售的金额为3861元，尚未销售的货值金额为1，295，376元，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

4、“数罪并罚”的认定

在“吉幸”商标案中，法院认为：上诉人张骞、夏某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且非法经营数额达1，360，000元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；上诉人张骞明知是假冒注册商标的商品，还在自己独资经营的公司所开的网店上公开出售，其中查明已销售的金额为3861元，尚未销售的货值金额为1，295，376元，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人张骞在宣判前一人犯二罪，依法应当对其数罪并罚。

5、“销售金额按按被侵权商品的市场中间价格”的认定

在“某某”商标案中，法院认为：被告人谢某某的辩护人对起诉书认定的价格鉴定结论的真实性不持异议，提出价格鉴定应当以二被告人对假冒商品约定的价格认定的辩护意见，经查，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，二被告人在公安机关的供述中虽有约定，但本案中侵权产品并未销售，无法认定实际销售价格和实际销售的平均价格，依据该解释第十二条规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，西宁市价格认证中心的鉴定是通过鉴定人员走访当地超市及商店，对价格认定基准日某某青稞酒市场销售价格进行详细了解后，按被侵权商品的市场中间价格认定，认定依据客观真实，符合法律规定。

6、“销售金额按实际销售价格计算”的认定

在“匡威”商标案中，法院认为：关于本案销售金额的问题。经查，证人施×铅、施XX的证言均证实从被告人处批发购买假冒鞋子的进价为100元一双，如果是由被告人直接代发给消费者的话就每双鞋加20元运费，两人的证据能相互印证，证明被告人所售鞋子实际销售价格为100元一双。被告人沈×供述其售鞋价格为低帮鞋80元一双、高帮鞋90元一双，与证人施×铅、施XX的证言不符，也无其他证据予以佐证，本院不予采纳；鉴定结论鉴定出商品价值2852010元，为被侵权产品的市场吊牌价，不是本案中所销售的假“匡威”运动鞋的实际价格，本院不予采纳。依据现有证据，应认定被告人所售假“匡威”运动鞋为100元一双，查扣被告人7950双鞋，故被告人沈×、孙×森、吕×伟储存的假“匡威”运动鞋价值为795000元。

三、实务思考

笔者对销售假冒注册商标罪相关难点进行了梳理，认为：

1、明知的认定：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的。

2、销售行为的认定：只要货物已经交付就视为销售行为的完成，而不论是否已经付款；抵债行为也属于销售行为的一种；赠送商品的行为由于没有实际销售只构成商标民事侵权，而不构成本罪。3、销售金额的计算：根据《知产刑案解释》第12条的规定，侵权产品的价格按照以下方法计算：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。并且，这三种计算方法不是任选的，而是具有先后序位，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。

编排/王淼

责编/孙亚超  微信号：elesun724