文/裘红伟 浙江西湖律师事务所
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前言：中标通知书的性质如何认定，是司法实践中一个老大难问题，实践中争议很大，各地法院判决各执一词，损害了司法的统一性和权威性，故亟待明确。最高法院关于施工合同的司法解释（二）【征求意见稿】将其列为条款首位。但可能是争议过大，征求意见稿将两种不同意见均列其中，期待最高法院审委会的确定。笔者办理过此类案件，也研究过国内外的相关资料，笔者拟从新的视角讨论这个老话题，以期有利于法律的进步。
一、征求意见稿列举的两种观点及其法律后果
一种观点：招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 对方以中标通知书内容为依据，主张施工合同成立，请求对方承担违约责任或者要求解除施工合同并主张可得利益赔偿的，人民法院应予支持。
征求意见稿列举的两种观点是：一是预约说，认为中标通知时发出后，成立预约合同，一方未按招标投标法第四十六条签订合同，应承担缔约过失责任；二是本约说，认为中标通知时发出后，成立本约，一方未按招标投标法第四十六条签订合同，应承担违约责任，对方可以主张可得利益赔偿。
对于中标通知书性质的不同认定，将导致截然不同的两种法律后果，前者投标人仅可主张投标费用或投标保证金的利息，大多数案件将销声匿迹，后者投标人可主张巨额的可得利益赔偿。因此，这个司法解释所带来的影响将是巨大的。
二、司法实践的争议是法律规定模糊和不严谨所致
为便于讨论，笔者先列举相关法律规定。
《中华人民共和国招标投标法》的相关规定
第四十五条
中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
第四十六条
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《中华人民共和国合同法》的相关规定
第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第二十五条 承诺生效时合同成立。
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
笔者认为，上述立法的缺陷在于：
一是招标投标法对于中标通知书的规定过于模糊。虽然招标投标法规定了中标通知书对招标人和中标人的法律约束力，但没有进一步规定这种法律效力的性质及应承担的后果；二是合同法对于合同成立的规定相互矛盾。合同法关于要约承诺的规定是抄袭英美法系，而关于合同书的签订又是大陆法系的，立法草案的起草者对于英美合同法知识的一知半解，导致的后果是合同成立这些奇怪规定。
按一般解释，投标是要约，发出中标通知书是承诺，则中标通知书发出，按合同法第二十五条规定，合同已成立。但是，如果按第三十五条规定，采用招投标程序签订的合同，通常要求当事人采用合同书形式订立合同，则双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。根据一部法律不同条款推导出了不同的结论，这是司法争议的根源所在。
合同法的规定显然不够严谨。本人对英美合同法略知一二，英美法没有这样矛盾的规则。英美合同法的规则是统一和严谨的：承诺生效时合同成立，但要约另有规定的除外。例如，要约如果明确合同书签订时合同始成立，则承诺生效不一定导致合同成立，因为要约人有言在先。中国合同法说“当事人约定采用书面形式订立合同”，这是一个伪命题，明显缺乏逻辑，合同都未成立，何来约定。既然合同法条款之间存在矛盾之处，因此仅仅从合同法本身无法解决问题，应该从更高的视角来解决问题。
三、“一带一路”背景下，司法裁判规则应尽量与国际接轨
众所周知，由国际咨询工程师联合会制定并推荐的FIDIC系列合同文本，在国际工程界享有很高的声誉，是工程领域的“圣经”，被认为是国际工程招标、投标、承包合同的签订和履行具有国际权威的通用标准。世界银行、亚洲开发银行和非洲开发银行等国际金融组织的融资项目均明确要求采用上述文本。我们先来看看FIDCI是如何解释中标通知书的。
FIDIC《招标程序》第二版，1994年
6.0 授予合同
-----以中标函形式签发的通知将构成合同的成立
6.3 编制合同协议书
------尽管签订(或未签订)和协议书并不影响由签发中标函确立的合同有效性，通常采用此签约方式使合同正式化。
《土木工程施工合同条件应用指南》（臧军昌 张水波等译 航空工业出版社1991年4月第1版 第9页）引言相关内容如下：
授予合同
当工程师完成评标并获得必要的澄清之后，他将向业主提出授予合同的建议。如果业主同意工程师的建议，并准备立即授予合同，他将向中标者颁发中标函。
有时在业主授予合同之前，某些步骤可能仍是必要的，如：政府对贷款协议的批准或认可。在此情况下，业主可决定向有望中标的承包商颁发一意向书。此意向书应说明在能够授予合同之前必须达到的条件。大多数情况下，在意向书的措词中业主一方不做任何许诺，因此有望中标的承包商只能自冒风险进行任何预备工作或支付各类费用。有时意向书指示有望中标的承包商采取某种行动，如：订购材料和设备或进行有限的工作。在此情况下，意向书有必要阐明，如果由于任何原因合同没有最终缔结，对该有希望中标的承包商所做的工作应如何支付，以及支付的程度。
在大多数情况下，业主的中标函连同投标者的投标书组成一个对双方都有约束力的合同，并从中标函颁发之日起生效。如果由于投标书中的错误、遗漏或不一致，或因任何其它原因，在澄清问题的会上已对任何变动暂时达成了协议，则业主的信函仅作为一个还价，当承包商回函，并以书面形式确认同意中标函的条件之日起合同才有约束力。
英国土木工程师学会(ICE）是世界上最权威的土木工程专业学术团体之一。其起草的示范文本在国际上，特别是英联邦国家和地区有着广泛影响力。特别值得一提的是，FIDCI示范文本源于英国土木工程师学会制定的文本。1995年11月，该学会出版了第二版新工程合同，并更名为“工程施工合同”（简称NEC）。关于中标通知书性质，其在出版的“使用指南”（《工程施工合同与使用指南》方志达等译，中国建筑工业出版社1999年9月第1版第103页和第330页）中说明如下：
授予合同
合同的授予可以是通过接受投标书或修改了的投标书的方式，或由承包商接受由雇主或雇主代表的询盘报价的方式。一个有约束力的合同就这样形成了，尽管一些雇主可能要求这种接受应形成正式协议。附录3中有一个合适的协议书格式，但是雇主经常有他们自己的标准格式。从根本上讲，协议书将双方达成的协议记录在案并且确定组成合同的文件名称。
Creating the contract
The creation of a contract can be by means of acceptance of a tender or a revised tender or by means of acceptance by the Contractor of a counter-offer prepared by or on behalf of the Employer. A binding contract is thus created， although some Employers may require such acceptance being subject to a formal agreement. A suitable form of agreement is included in Appendix 3 but Employers often have their own standard forms. Essentially they record the agreement between the two Parties and identify the documents which make up the contract.
综上，笔者认为：上述两个示范文本的引言或使用指南有三点值得关注：一是标题授予合同（creating contract），这个说法非常符合通过招投标程序签订合同的特点。合同内容通过招投标程序已经确定，中标通知书不仅是承诺，而且是授予合同的意思表示；二是协议书的签订仅仅是记录（record）双方达成的协议并且确定组成合同的文件名称，这不是成立合同的标志，这比较好地解释了发出中标通知书和签订协议书之间的关系；三是在大多数情况下，中标通知书的发出，意味双方之间存在一个有约束力的合同。
在国家“一带一路”战略实施背景下，大量中国施工企业走出国门，参与国际竞争，必然会产生大量纠纷，如果国内司法裁判规则与国际规则不一致，不仅会造成中国企业的习惯性错误，也不利于中国法律服务市场国际竞争力的提高，同时也会影响中国司法的国际声誉和地位。
四、对招标文件内容比较齐备，英国判例倾向中标函发出后合同成立
英国合约法在国际贸易中具有特殊的地位，被认为是国际贸易的游戏规则。中国法律虽然倾向于大陆法系，但合同的成立是借鉴于英美，故关于中标通知书的性质确定也可以借鉴英国的成熟做法。在英国判例中，既有关于中标函发出合同成立的判例，例如Pigott Structures诉Keillor Constrction、City of Box Hill诉E.W.Tauschke等；也有中标函发出合同不成立的判例，例如，Kingston-upon-Hill诉Petch、Rossdate诉Denny等。邱闯所著《国际工程合同原理与实务》（2002年3月第1版）第27-28页对此作了概括说明：
通过对上述案例的比较可以看出，当业主的招标文件内容比较齐备，如包含了工程合同的通用条件、特殊条件等，因而合同的条款基本齐全，，则法官倾向于判中标函的发出构成合同成立；反之，如业主的招标文件仅涉及工程的一些事宜如价格等，但是缺乏详细的规定，须进一步签署协议方能完善合同时，则法官倾向于判中标函的发出不构成合同成立。FIDIC认为“以中标函形式签发的通知将构成合同的成立。” 这是因为FIDIC的招标文件内容比较齐备。
五、将中标通知书发出解释为本约成立，有利于法律规定的落实和均衡当事人利益
在我国工程招投标市场中，甲方随意废标的情况比较多，严重破坏公平公正的市场竞争规则，也使得招标投标法第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定形同虚设。
发包单位敢于随意废止中标通知书，不签订合同，就在于废止中标通知书法律责任过轻。多数法院在案件审理中，将不签订合同的行为责任确定为缔约过失责任，实际后果一般是返还投标保证金及利息。例如浙江省高院审理温州市瓯海联建开发公司与温州市国土局土地出让合同纠纷上诉案（该案刊登于《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社2004年1月第1版第372页），仅判决返还投标保证金及同期存款利息，根本起不到对当事人过程行为的惩戒作用，甚至还可能鼓励招标单位废标。
招投标程序是非常严肃的法律程序，投标人需要投入大量的人力物力参与投标活动，并且还需要交纳巨额的投标保证金，如果中标单位不签订合同，投标保证金将被没收；而招标单位不签订合同，仅仅是返还保证金及其利息，二者保护明显不对等。由于保证金并非是担保法规定的定金，投标人无权引用担保法规定，要求双倍返还投标保证金。而一般招标文件仅仅规定了投标人签订合同，招标单位可以没收投标保证金。招标文件不会规定，招标人不签订合同，投标人可以要求双倍返还。这就导致同样是过错行为，招标单位和投标单位的责任不同。
要根本解决双方当事人责任的不平衡问题，应当将不签订合同的行为确定为违约行为，这样对双方均非常公平。投标人可以向招标人主张可得利益损失，这会对招标人形成巨大的法律威慑力，可以有效遏制随意废标行为的发生，维护招投标程序的严肃性。
综上，由于本约合同成立的观点，符合国际工程界的通行看法，且可以比较好地落实招标投标法的规定，维护市场诚信，均衡招投标双方利益，故笔者强烈建议最高法院司法解释（二）采纳征求意见稿第二种意见，即中标通知书发出后本约成立。
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