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引言：

2015年以来，《环境保护法》、《环境影响评价法》、《建设项目环境保护管理条例》等一系列法律相继修改，对"未批先建"违法行为的法律规制进行了众多调整。为配套新法解决实务中存在的法律适用争议，2018年2月22日、24日环境保护部（现为"生态环境部"）分别出台了《关于建设项目"未批先建"违法行为法律适用问题的意见》（环政法函[2018]31号）（以下简称《意见》）、《关于加强"未批先建"建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评[2018]18号）（以下简称《通知》）。

然而，《意见》和《通知》的出台尚未能够对"未批先建"所有的法律适用问题予以明确。为明晰"未批先建"法律适用的路径，同时促进建设项目的合法合规开展，本文对"未批先建"违法行为展开四个方面的讨论：一、什么是"未批先建"？二、"未批先建"将面临哪些处罚？三、"未批先建"两年内未被发现，不再处罚？四、"未批先建"建设项目如何"获批"？

一、什么是"未批先建"？

（一）简言之，"未批先建"是指建设单位在建设项目未经环评审批或未依法重新获批时，擅自开工建设的违法行为。

关于何为"未批先建"，《通知》中有明确的定义，即建设单位未依法报批建设项目（火电、水电和电网项目除外）环境影响报告书（表），或者未按照新《环境影响评价法》（以下简称新《环评法》第24条的规定重新报批或者重新审核环境影响报告书（表），擅自开工建设的违法行为，以及建设项目环境影响报告书（表）未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的违法行为。

根据新《环评法》第24条，需要重新审批的情形为"建设项目的性质、规模、地点等发生重大变动"和"建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年"。

基于对上述法律文件的理解，可以将"未批先建"简要归纳为建设单位在建设项目未经环评审批或未依法重新获批时，擅自开工建设的违法行为。

（二）"擅自开工建设"仅指对"永久性工程"的开工建设

《通知》的第1点对何为"擅自开工建设"给予了缩小解释，指出"建设项目开工建设是指建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，在此以前的准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等不属于开工建设。"

（三）环评审批文件为环境影响报告书/报告表

从《通知》关于"未批先建"的定义可知，"未批先建"建设项目中未获批的环境影响评价文件是指环境影响报告书（表），而不包括环境影响登记表。这是因为新《环评法》第16条规定对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的建设项目填报登记表即可，并不关

值得注意的是，环境影响登记表虽然不需要审批，但需要依法备案，否则可以依据《环评法》第31条第3款规定，由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。

二、"未批先建"违法行为将面临哪些处罚？

（一）责令停止建设、罚款、责令恢复原状

2015年1月1日施行的《环境保护法》（以下简称新《环保法》）第61规定："建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。"

《意见》进一步明确了指出，建设项目于2015年1月1日后开工建设，或者2015年1月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新《环保法》第61条的规定进行处罚。

综上，建设项目除于2015年1月1日前开工建设，且建设行为已经终了的外，应以新《环保法》第61条作为处罚依据，处罚种类为"责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。"

（二）罚款数额以建设项目总投资额为计算基数、增加了对直接责任人员的行政处分

新《环评法》第31条规定："建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第24条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。"

《意见》进一步指出，建设项目于2016年9月1日（新《环评法》生效）后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新《环评法》第31的规定进行处罚。

综上，建设项目除于2016年9月1日前开工建设，且建设行为已经终了的外，对"未批先建"的处罚应依照新《环评法》第31条予以处罚，处罚种类为"责令停止建设，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状。"

（三）关于"建设项目总投资额"如何认定

关于"建设项目总投资额"如何认定，法律上未予明确，2017年3月15日国家环保部起草了《关于<环境影响评价法>第三十一条"建设项目总投资额"认定问题的意见(征求意见稿)》，目前尚未出台正式的法律文件。

环境执法实务中，环保局在对"未批先建"项目进行处罚的时候大多未对处罚基数是否为"建设项目总投资额"予以说明、关于"建设项目总投资额"如何认定也未有统一的做法。有环保局以建设项目备案总投资额为"建设项目总投资额"计算罚款数额（如灵环罚决字[2017]第53号），也有环保局以公司总资产作为处罚基数（如龙环罚字〔2018〕023号）。

三、"未批先建"两年内未被发现，不再处罚？

（一）建设行为终了之日起二年内未被发现，对"未批先建"违法行为不再处罚

《行政处罚法》第29条规定："违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。"

基于上述法律规定，《意见》对追溯期的适用进行了明确，认为"未批先建"违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算，自建设行为终了之日起二年内未被发现的，不予行政处罚。

（二）"未批先建"建设项目违反"三同时"验收制度的，仍需处罚

新《建设项目环境保护管理条例》第23条规定了违反"三同时"验收制度的法律责任，即"违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。"

《意见》指出建设项目违反环保设施"三同时"验收制度投入生产或者使用期间，由于违反环保设施"三同时"验收制度的违法行为一直处于连续或者继续状态，因此，环保部门仍可以对违反环保设施"三同时"验收制度的违法行为依法作出处罚。

实际上，"未批先建"与违反"三同时"制度属于一个建设行为同时违反两种不同的法律规范，应当分别进行处罚。"未批先建"违法行为2年追溯期届满后，行政机关已经不能再给予处罚，但违反"三同时"验收制度的违法行为仍处于继续的状态，仍可对违反"三同时"制度的违法行为进行处罚。

（三）"未批先建"建设项目有违法排污情形的，属于独立违法行为，另行处罚

《意见》指出建设项目"未批先建"并投入生产或者使用后，有关单位或者个人具有超过污染物排放标准排污，通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式排污等情形之一，分别构成独立违法行为的，环保部门应当对相关违法行为依法予以处罚。

环境保护专门法如《固体废物污染环境防治法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《噪声污染防治法》中均对超标排污、逃避监管方式排污行为规定了相应的法律责任，污染者违法排污的行为可以根据不同领域环境保护专门法的法律责任条款予以处罚。

如：《水污染防治法》第83条"违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：

（一）未依法取得排污许可证排放水污染物的；

（二）超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的；

（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的；

（四）未按照规定进行预处理，向污水集中处理设施排放不符合处理工艺要求的工业废水的。"

四、"未批先建"建设项目如何"获批"？

（一）旧《环境影响评价法》关于"限期补办手续"的规定不再适用。

旧《环境影响评价法》第31条规定"未批先建"的建设项目"由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。"

新《环保法》第61规定："建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。"

新《环评法》第31规定：未批先建"的建设项目"由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。"

基于以上法律规定可知，与旧《环评法》相比新《环保法》中并未规定限期补办环评手续的要求，而新《环评法》第31条直接取消了"限期补办手续"的规定。根据新法优于旧法的规则，对"未批先建项目"，应当适用新《环境保护法》和新《环境影响评价法》的规定，不再要求"未批先建"项目在限定的期限内补办环评手续。

由于新《环境保护法》和新《环境影响评价法》分别于2015年1月1日和2016年9月1日实施，法律适用依据需要进一步区分。《意见》对此作出了补充规定，认为建设项目除于2015年1月1日前开工建设，且建设行为已经终了的外，应当适用新环境保护法的规定；建设项目除于2016年9月1日前开工建设，且建设行为已经终了的外，应当适用新环境影响评价法的规定。

（二）建设单位如何补交环评报告书/报告表报送审批？

《通知》规定，建设单位主动报批环境影响报告书（表）的，有审批权的环保部门应当受理，并根据技术评估和审查结论分别作出相应处理：

对符合环境影响评价审批要求的，依法作出批准决定，并出具审批文件；

对存在新《建设项目环境保护管理条例》第11所列情形之一的，环保部门依法不予批准该项目环境影响报告书（表），并可以依法责令恢复原状。

基于《通知》的上述要求可知，建设单位可以主动补交环评文件报送审批，环保部门经审查后分别作出处理，对于符合环评审批要求的予以批准，反之，依法不予批准并可以责令将"未批先建"的建设项目恢复原状。

编辑/杜倩如