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笔者近期处理的案件中多起关于《合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”导致合同无效，但是关键都在于对“恶意串通”的认定，是否构成恶意串通认定的标准、举证责任，以及相关的法律规定。
因此，笔者通过本文从法律规定本身出发，分析对“恶意串通”的理解，再通过案例的形式探讨实务中“恶意串通”的认定。
一、“恶意串通”的认定标准及法律规定
恶意串通最为常见是发生在合同领域，恶意串通订立的合同就是合同双方当事人非法勾结，为牟取私利而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同，因此，本文从《合同法》及相关规定、《民法总则》的规定中分析“恶意串通”。
（一） “恶意串通”的法律规定
1、《合同法》等关于“恶意串通”的规定
根据该法第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”
恶意串通在损害国家、集体或者第三人利益时，合同无效，但是不论在《合同法》还是两部司法解释及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等都没有明确这里的“恶意串通”指的是何种行为，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定可以帮助理解恶意串通，即：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”
从理解上可以认为，存在串通行为，导致的结果损害其他人的利益，那么可以初步判断为《合同法》第五十二条所指的恶意串通，当然，这里的理解比较粗浅，还需要进一步分析。
接下来，《合同法》第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
也就是说，在认定恶意串通的基础上，所获得的财产应当返还，但并未提及赔偿或者其他内容，毕竟一般的合同无效双方都有过错，责任和后果都存在于合同双方之间，恶意串通则与之不同，损害的是国家、集体或者第三人的利益，应当对国家、集体或者第三人有所赔偿或者补偿。
2、《民法总则》关于“恶意串通”的规定
根据该法第一百五十四条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
这一规定的源头是《民法通则》第五十八条第四项：“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；”以及上述《合同法》第五十二条第二项规定的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。
这里只要是损害到他人，该民事法律行为都是无效，不区分国家、集体、第三人等，只要恶意、串通、且造成了损害，这样的民事法律行为无效，也就是完全不发生法律效力，即尽管民事法律行为全部要件已经成立，但欠缺生效要件。当然，这里的恶意串通行为是需要受到损害的“他人”提起无效之诉，方能使得恶意串通行为归于无效。
除此之外，该法第一百六十四条第二款规定了代理中一种特殊的恶意串通以及相应的连带责任，即：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”可以用来理解恶意串通。
（二）“恶意串通”的构成要件
恶意串通是指当事人为实现某种目的，相互串通、共同实施的损害国家、集体或者第三人利益的民事法律行为。恶意串通行为又被称之为恶意通谋行为，一般是在买卖活动中，双方以损害他人利益为目的，弄虚作假的违法行为。
具体表现为：串通掩盖事实真相，在应价过程中串通一气，有意压价，损害委托人的利益等等，表现形式多种多样，但是结果都是对他人利益的损害，可以初步认为“恶意串通”有两个构成要件：
1、“恶意”：双方故意
恶意串通首先需要有双方损害第三人的恶意，恶意是相对于善意而言的，也就是明知或者应知某种行为会损害国家、集体、第三人的利益，对此持有一种故意的心态而为之，这就构成了“恶意串通”的恶意。
但是，如果双方当事人或者一方当事人不知道或者不应当知道这种行为的损害后果，那么不构成这里的恶意，毕竟需要双方具有“串通”的行为，如果一方故意，另外一方不知晓，那么存在应当受到保护的交易相对方，存在需要维护一般交易稳定、安全的法益，可能无法被认定为这里的“恶意串通”。
2、“通谋”：共同目的
恶意串通需要恶意串通的双方当事人事先存在通谋，也就是说当事人具有共同的目的，即串通的双方都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或者第三人的利益。
共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以表现为一方作出意思表示，另一方或其他当事人明知实施该行为所达到的非法目的，而用默示的方式表示接受，这样都存在通谋。除此之外，当事人互相配合或共同实施了该行为。
除此之外，笔者认为还有必要提到《民法总则》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”民事法律行为有效的要件之一就是“意思表示真实”，“恶意串通”的行为明显在作出行为时意思表示不真实，那么在理解与认定时，如果认定“恶意”、“通谋”比较困难，那么可以从“意思表示不真实”入手进行举证，下文着重分析“恶意串通”的举证责任。
二、认定“恶意串通”的举证责任及法律规定
（一）举证思路：推定
法院审理恶意串通的案件，通常是依据《合同法》第五十二条的规定，是否“恶意串通”一般都是个人的心理活动，不会有任何人订立合同存在“通谋”或者“恶意”时会将这种意思表示通知他人，因此，仅存在于订立合同双方之间的心理活动如何举证？
在分析一些案例和司法观点后，笔者总结出一种解决方式，即对“恶意串通”的认定采取推定方式，当然，这并不意味着承担举证责任一方举证责任的完全转移，其仍需要举证，但在综合分析相关证据的基础上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，依照日常经验、行为习惯等，根据盖然性原则予以判断和认定。
当事人主观心态如何，是认定是否构成“恶意串通”的关键所在，而主观心态属于个人内心活动范畴，除当事人自行承认以外，难以直接予以证实或查明，若仅按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”——“谁主张，谁举证”的规则分配举证责任，要求主张权利的当事人承担全部举证责任，其基于客观原因而导致举证不能，进而败诉的可能性较大，不具备可操作性。
对于类似情况，采取推定方式完成举证、质证较为合理、可行，即在当事人提交的证据或已查明事实的基础上，依照日常习惯经验，推理、判断未知事实是否存在，并允许相关当事人进行反证、辩驳，只要存在高度盖然性的可能性，则可择优判定某种事实，从而在最大限度内反映案件真实情况。
（二）“推定”的法律依据
这样对“恶意串通”的推定也需要在法律规定的基础上，不能仅仅依据感觉，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”因此，在民事诉讼过程中采取推定方式认定案件事实，符合法律规定。
当然，推定方式仅限于难以用证据直接予以证明的情况，推定事实仍需以可知事实为基础或以有效证据佐证，并不因采取推定方式而免除当事人需要承担的举证责任。
例如：证明虚假公租房租赁权转让交易损害同住人的权利，那么则需要先证明基础事实，即没有实地看房、没有相关银行交易流水、没有交付行为等等，这些行为结合起来就是存在通谋，那么结果是损害他人利益，具体案例在本文第三部分详述。
在认定是否“恶意串通”时，推定方式进适用于认定当事人在实施某行为时是否故意而为之的心理状态，对于当事人基于该行为是否牟取了利益，主张受到损害的一方当事人，仍然需要承担举证责任。
三、案例分析
（一）基本案件
上海市闵行区人民法院受理的原告董跃琴与被告高咬脐、高远确认合同无效纠纷一案，案号（2015）闵民五（民）初字第2579号，在通过推定方式认定“恶意串通”具有参考价值。
原告董跃琴与被告高咬脐系夫妻关系，两人自2000年起居住于涉案公有住房内，系争房屋登记的租赁户名为“高咬脐”，被告高远系被告高咬脐与其前妻的婚生子女。
2014年10月13日，被告高咬脐（转让方、甲方）与被告高远（受让方、乙方）签订《上海市公有住房承租权转让合同》一份，约定甲方将涉案公有住房承租权转让给乙方，转让价款50000元。
双方约定，自合同签订之日起10内至房地产交易中心办理公有住房承租权转让手续，甲方同意自该公有住房租赁关系变更手续办妥后的10日内，腾空系争房屋并交乙方验收交割。
合同所附《公有住房同住成年人意见书》载明，“我们一致同意，甲方以人民币伍万，将该公有住房转让给乙方，同意推选高咬脐为‘个人住房特种存单’的存款人代表。”落款“同住成年人签字（盖章）”处有“董跃琴”字样的签名。转让合同落款处，被告高咬脐、高远签字确认。合同备注栏列明，本案系争房屋的受让人为被告高远，该公有住房系受让取得。
同年10月23日，上海市闵行区房地产登记处核准通过《上海市公有住房差价换房审核表》，同意本案系争房屋租赁户名由被告高咬脐变更为被告高远。原告认为两被告擅自变更系争房屋承租户名的行为侵害了其合法权益，诉至法院，要求判令确认被告高咬脐与被告高远之间签订的《上海市公有住房承租权转让合同》无效等。
（二）法院认定
法院认为：“《合同法》第五十二条明确规定，‘有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。’
本案中，系争房屋属公有住房，虽公有住房承租权的承租户名已过户登记至被告高远名下，但被告高咬脐与被告高远签订合同之时，一方面，两被告并未征得作为系争房屋同住人的原告的同意，侵害了其合法权益；另一方面，两被告之间亦不存在交房、付款等客观交易行为，双方并未实际履行合同义务。
因此，两被告签订《上海市公有住房承租权转让合同》，并非真实的公有住房承租权转让的意思表示，而仅是系争房屋虚假的公有住房承租权转让行为，违反了上述《合同法》之相关规定，双方签订的合同应为无效合同，自始不具有法律效力。
故原告要求确认被告高咬脐与被告高远签订的关于上海市闵行区江川路XXX弄XXX号XXX室房屋的《上海市公有住房承租权转让合同》无效，两被告应协助原告将系争房屋公有住房承租权租赁户名恢复登记至被告高咬脐名下。”
据此，法院依照《合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，支持了原告的诉讼请求，即判决确认被告高咬脐与被告高远于2014年10月13日签订的关于涉案公有房屋的《上海市公有住房承租权转让合同》无效。
（三）“恶意串通”认定思路
这一案件最典型之处在于法院推定“恶意串通”的两个基础：
1、两被告并未征得作为系争房屋同住人的原告的同意，侵害了其合法权益；
2、两被告之间亦不存在看房、交房、付款等客观交易行为，双方并未实际履行合同义务，不存在真实的交易。
这两项基础内容是认定“恶意串通”过程中，认为受到损害一方需要举证的基础事实，也就是说，这里的受到损害的“国家、集体或者第三人”需要举证证明两个串通的被告“所为”和“未为”两个行为，即一方面存在损害的行为是什么，这里就存在“恶意”；另一方面不存在的哪些基本事实，可以用于证明不存在真实的交易等等，那么理所当然构成“串通”，至此，结合“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，最终推定出恶意串通。
四、结语
离开案件本身谈法律规定是没有意义的，只有结合实务中的案件从正反两个方面分析，才能更好地理解和认定“恶意串通”。本文探讨“恶意串通”最主要的目的是应用在实务中，成为确定合同无效的事由，从认定标准到举证责任，再到实务中的案例分析，最终是为了提供分析案件的思路，从而确定合同的效力。
由于“恶意串通”订立的合同具有极大的破坏性，损害了国家、集体或者第三人的利益，为了维护国家、集体或者第三人的利益，《合同法》和《民法总则》才会都将之规定其中，纳入无效合同，目的即是维护正常的合同交易秩序。
编辑/董唯唯