一、典型案例

2014年6月4日，甲公司与刘某签订了《劳动合同书》，从事片区业务销售员工作，合同约定履行期限自2014年6月1日起至长期。同时第8条约定甲公司如存在1.未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2.未及时足额支付劳动报酬的；3.未依法为劳动者缴纳社会保险费用的；……的情形之一的，刘某可以解除劳动合同。

同日，甲公司与刘某又签订了《劳动合同补充协议书》，约定：“……竞业限制期限为二年，刘某在任职期间及离职后二年以内，不得到与甲公司生产、经营同类产品或从事农资产品销售行业的其他用人单位担任职务；甲公司同意就刘某承担保密义务及竞业限制义务，向刘某支付保密及竞业限制补偿费。费用的标准及支付方式：通过辞职申请，并被正式书面批准辞职，同时解除劳动合同后，按当地当年最低工资标准的30%作为补偿费用”；同时又约定：“刘某违反服务期合同约定，中断合同（或擅自离岗不辞而别）影响企业正常生产秩序，给企业造成经济损失，应当向甲方支付违约金贰拾万元；若刘某违反本协议的约定，刘某承诺并确认支付甲公司违约金伍拾万元”。

2016年5月1日，刘某离职后，甲公司未支付刘某竞业限制的补偿。2016年6月10日，刘某与乙公司签订《劳动合同书》，约定从事销售工作等。

二、争议焦点

刘某在甲公司离职并且在乙公司就职后，甲公司就刘某违反竞业限制提起仲裁，要求刘某向甲公司支付违反竞业禁止约定造成的赔偿并支付违约金，乙公司应对该要求承担连带责任，同时要求解除刘某与乙公司之间的劳动关系，责令刘某在两年内不得从事与甲公司业态相同或相似的工作。仲裁驳回了甲公司的请求，甲公司继续起诉，一审法院判决刘某向甲公司支付违约金2万元，驳回其他请求。刘某上诉后，二审法院维持原判。

该案例不禁引起了笔者的思考，为什么劳动合同补充协议书中约定“刘某违反服务期合同约定，中断合同，影响企业正常生产秩序，给企业造成经济损失时，刘某向甲方支付违约金20万元”，最后法院仅支持了2万元的违约金？进一步延伸，用人单位基于保护商业秘密的需求，制定的何种竞业限制协议为有效约定？在竞业限制协议中，用人单位应怎样履行义务才能享受权利？现写下笔者对此的思考、分析、研究、归纳和总结。

三、案例分析之用人单位与劳动者签订竞业限制协议时的法律风险防范

（一）竞业限制约定主体的注意事项

根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。“高级管理人员”“高级技术人员”比较容易界定，其他负有保密义务的人员需要与“高级管理人员”“高级技术人员”具有同种级别吗？司法实践中对此是如何操作的？

实践中，对于“其他负有保密义务的人员”界定比较宽泛，并非需要与“高级管理人员”“高级技术人员”同级别，但根据其职位必须是掌握用人单位的商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，对此可以根据用人单位的经营范围进行掌握。

典型案例中，刘某作为销售员仍可界定为“其他负有保密义务的人员”。刘某以只是甲公司的一般销售工作人员，不是负有保密义务的人员为理由上诉，二审法院并未支持刘某的上诉理由。法院认为部分提到：“刘某与甲公司签订的《劳动合同补充协议书》中对竞业限制权利和义务作出了明确约定，系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，当属合法有效……刘某在甲公司工作期间负责甲公司片区销售业务，其掌握甲公司的客户信息及销售渠道，属于竞业限制中‘其他负有保密义务的人员’。”

所以，用人单位与劳动者约定竞业限制协议时，如果劳动者非高级管理人员或者高级技术人员，应在劳动合同或者保密协议中详细约定根据用人单位的经营范围劳动者掌握的用人单位独有信息为保密事项，进而将劳动者限定为“其他负有保密义务的人员”。

（二）竞业限制内容的注意事项

1、竞业限制每月随工资发放是否有效？

用人单位如果在劳动合同或者竞业限制协议中约定每月随工资发放竞业限制人员的经济补偿，实际上是无效的。因为《劳动合同法》第23条第2款明确规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿……”，该条法律规定明确用人单位必须在解除或者终止劳动合同后，按月给予劳动者经济补偿。

司法实践中，也是这种观点。（2017）苏02民终1935号无锡依梦都服饰有限公司与孙道民竞业限制纠纷案，对于此问题，法院认为部分提到：“本案中，依梦都公司和孙道民在保密和竞业限制协议书中同时约定了保密义务和竞业限制义务，并笼统的约定保密费、竞业限制费为每年6000年，没有约定劳动合同解除或终止后给予孙道民竞业限制经济补偿，在实际工资发放中又注明为保密工资，不能证明在劳动关系存续期间先行给付了孙道民竞业限制经济补偿，即使认定支付的保密工资即为经济补偿，根据协议书及依梦都公司提供的工资发放表，协议书中约定的金额及已经给付的保密工资金额也均低于孙道民离职前月平均工资的30%，更远低于无锡市最低工资标准，且依梦都公司在劳动合同解除后也未再支付孙道民竞业限制经济补偿，故双方签订的协议书中的竞业限制条款对孙道民不具有法律约束力。”

所以，用人单位应在劳动合同解除后每月支付劳动者的经济补偿，不能提前支付，即使提前支付，也不具有法律效力。

2、竞业限制中没有约定劳动者的竞业限制补偿是否有效？

实践中，竞业限制协议有的没有约定劳动者的竞业限制补偿，有的约定的竞业限制经济补偿低于劳动合同履行地最低工资标准。这种情况下，是否必然导致竞业限制协议无效。答案是否定的。经济补偿从本质上讲是对竞业限制劳动者自由权、生存权的一种补偿，劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿成为必须。因此，即使竞业限制中未约定经济补偿以及约定低于劳动合同履行地最低工资标准，只要约定了竞业限制，经济补偿金就自动成为合同条款，也就是说经济补偿的给付具有强制性。

竞业限制中未约定经济补偿及经济补偿低于劳动合同履行地最低工资标准时，如果确定经济补偿费用呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条规定，每月的经济补偿按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%计算，如果月平均工资的30%标准低于劳动合同履行地最低工资标准，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

所以，用人单位约定与劳动者的竞业限制协议，一般情况下应约定经济补偿，但是这里没有强制性。唯一的强制性是每月支付的经济补偿费用为“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%计算或者劳动合同履行地最低工资标准计算（两者之间取高数）”。但是，竞业限制经济补偿需具有合理性，对于一些冷门专业，在世界范围内同类岗位都非常稀少，此时劳动者如果遵守协议几乎等同于失业，给予100%的补偿也具有合理性。

3、竞业限制是否可以一次性发放？

根据《劳动合同法》第23条规定，用人单位需要按月给予劳动者经济补偿。那么，如果用人单位在协议中约定一次性支付给劳动者经济补偿，是否有效呢？有效。因为这样更有利于保护劳动者的权利，用人单位在经济补偿支付方面也更加的方便。实践中，也是支持了笔者的观点。

（2016）渝01民终8807号谢修敏与重庆云天化纽米科技股份有限公司竞业限制纠纷案中，竞业禁止协议中约定了“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”，关于此，是否有效，劳动者认为此违反了《劳动合同法》第23条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条、第8条的规定，应属无效条款。对此，法院认为部分提到：

第一，根据《劳动合同法》及《工资支付暂行规定》的相关规定，竞业禁止补偿金与工资不具有完全相同的性质。第二，《劳动合同法》第23条中“负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定并非法律强制性规定，而系管理性、倡导性规定。从条文本意看，在该条款中，对约定竞业限制条款用的是“可以”，对支付竞业限制经济补偿支付的时间，也不是表述为“应当”，即没有强制要求用人单位必须按月支付竞业限制经济补偿。第三，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条规定来看，该条针对的是“未约定基础或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务”的情形，即在这种情形下若劳动者要求用人单位支付经济补偿，应当按月支付。而当劳动者与用人单位签订了《竞业禁止协议》，且明确了用人单位要给予劳动者经济补偿、补偿的具体数额、支付的具体时间后，支付经济补偿的时间就应当从约定，而不是必须按月支付。

所以，用人单位在约定如何支付劳动者的经济补偿时比较灵活。

4、违约金条款应如何约定？

按照法律规定，劳动者违反竞业限制条款，需要向用人单位支付违约金。对于违约金的数额如何约定呢，是不是只要约定了具体的违约金数额，就具有法律效力？答案是否定的。关于违约金的具体数额，应综合考虑用人单位支付的经济补偿数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者职务及劳动者的过错程度、给用人单位造成的损害等因素合理确定。典型案例中，虽然用人单位与劳动者约定了50万元的违约金，但法院基于多种因素对刘某违反竞业限制协议的违约金酌情支持了2万元。因此，用人单位应综合考量以上因素，合理确定违约金的数额。

以上为笔者对此问题的思考，接下来笔者会从劳动者避免风险及如何维权角度再次分析、研究竞业限制条款。

编排/郗博鸣

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