文/李方剑  北京继来律师事务所

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公司在解散以后，需在工商部门办理注销登记才是其寿终正寝的标志，而在办理注销登记之前，鉴于公司对外的债权债务、对内的经营管理、员工、税务等均需进行全面梳理，故完成清算程序并出具清算报告成为注销前的必经程序。

公司清算可分为破产清算和正常清算，因破产清算是基于公司资不抵债的情形下，法院介入强行清算的一种特殊形式，公司债权人在程序中始终处于重要地位，公司债权债务以及财产均是在高度控制下进行清算的，因而实体及流程处理方面均较为清晰。

正常清算又可分为自行清算与强制清算。在公司怠于自行清算时，此种状态若导致公司资产流失，不仅会严重侵犯债权人利益，还会侵犯到股东的合法权益。对此《公司法》第一百八十三条明确赋予了债权人向法院申请指定清算组进行强制清算的权利，但该条却未对股东享有何种救济方式作出规定。本文将重点分析在有限公司不能自行清算时，且公司无债权人的情况下，股东未实缴出资部分的实务处理问题。

 一、正常清算情形下，自行清算不能时股东提起强制清算的规定

在正常清算启动之前，首先要形成公司解散的状态，也即公司已经终止经营，该解散状态的形成可归纳为三种原因：（1）自行解散，即公司出现了章程约定的解散事由，或是约定的经营期限届至，或经有效股东会决议通过解散，均构成自行解散；（2）行政解散，工商行政管理部门作出吊销营业执照的行政处罚时，即构成行政解散；（3）司法解散，当公司经营或管理出现严重困难，继续存在会严重损害公司及股东利益的，有限公司持有10%以上股权的股东可诉至法院请求解散，此时构成司法解散。

上述解散事由出现后，公司应当在15日内成立清算组开始清算。然而，在进入清算阶段后且公司怠于自行清算的，此时股东是否仍有权直接向法院提起强制清算申请，是否仍有10%股权的限制？

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（2014修正）第七条规定：

公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：

(一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的;

(二)虽然成立清算组但故意拖延清算的;

(三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。

可见，在自行清算无法进行时，便可申请法院介入进入强制清算程序。但上述规定的细节之处在于“具有本条第二款所列情形”时，即“虽然成立清算组但故意拖延清算的”，债权人不提起清算而股东向法院提起的，人民法院应当受理。上述规定应理解为条件性设置，但实务中许多公司存在第一项“公司解散逾期不成立清算组进行清算的”情形，依据该第七条规定，若此时债权人未提起清算申请，并不能得出股东有权申请法院强制清算的权利。此问题在某些地方高院出台的规定中得到解决：

北京市高院《关于审理公司强制清算案件操作规范》就股东的该权利作出了明确规定，第五条：

具有下列情形之一的，债权人或股东可以向人民法院申请对公司进行强制清算：

（一）公司解散后15日内不成立清算组进行清算的；

（二）自行清算出现僵局，无法作出有效决定的；

（三）虽然成立清算组但故意拖延清算的；

（四）违法清算可能严重损害公司债权人、股东及职工利益的。

故而，北京地区的公司在解散后公司怠于清算，且无债权人提出强制清算申请时，股东有权直接提起强制清算申请。更重要的是，此时并无持股百分比的要求，也即凡具备公司股东资格的，均有权提起诉讼。究其法理，在于公司解散诉讼不排除极小股东恶意诉讼的可能，而清算作为公司解散后的必经环节，此时股东具有更多的监督性质，也不具备恶意申请的动机基础。

二、正常清算时未缴纳出资的法律分析

本文之所以不讨论公司存在债权人情形下，正常清算时股东尚未缴纳出资应如何处理的问题，是因为《公司法》及相关解释均已作出了明确规定，具体分析如下：

1.最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第二十二条：

公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

注意此条规定第二款明确了公司在资不抵债的情况下，债权人有权要求股东在未出资范围内承担连带清偿责任。此时未缴纳出资的股东承担的是面对债权人的偿还义务，而非对其他股东。

笔者认为，公司法及最高院意见仅明确规定了存在债权人情形下，未出资股东应履行的义务，一方面是基于公司有限责任的法理基础，另一方面是保护外在第三人角度惯有的立法考量。而之所以未对无债权人情形下清算时未出资股东应如何处理作出明确规定，应是考虑了此情形下存在公司内部自治的空间，在不侵害第三人利益的前提下，公司有权对内部事项通过权力机关作出处理。

2.然而北京市高院发布的《关于审理公司强制清算案件操作规范》第五十一条似乎又对该情形下公司自治权给予了完全否定。该条规定：

人民法院受理强制清算申请后，被申请人股东尚未完全履行出资义务的，清算组应当要求该股东缴纳所认缴的出资，不受被申请人章程中有关分期缴纳出资期限规定的限制。

虽然该条明确了未完全出资股东应履行缴纳的义务，该《规范》第六十八条的规定可证明仍存在清算剩余财产分配时有未完全缴纳出资的情况：

清算财产按下列顺序分别支付，

……

剩余财产中包括利润的，对利润部分，有限责任公司股东按照实际缴纳的出资比例分配，全体股东另有约定的除外。

剩余财产中不包括利润或者分配利润后仍有剩余的财产，有限责任公司股东按照实际缴纳的出资比例分配。

上述规定作出了“按实际缴纳的出资比例分配”的规定，显然是考虑到在实务中，公司若已走到解散清算这一步之时，未缴纳出资的股东基于自身利益考虑，不会轻易再将出资缴纳后由全体股东共同瓜分。那么此时向法院提起诉讼，法院完全可以依据《公司法》及上述《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)作出应予以缴纳的判决（裁判案例：2018沪0120民初5910号）。

然而，若公司在清算过程中，公司股东或清算组能够达成一致协议，由清算组作出合法有效的免除缴纳出资决定的，则该股东可不必再缴纳未出资部分，故在剩余财产分配环节，上述《规范》作出按实缴出资的规定也是具有实际意义的。以下是对这种“自治空间”存在法理基础的探讨。

三、关于股东未缴纳出资的深入思考

1.股权的风险属性

通常来看，股东将本人所有的财产交出，以此获取公司中相应份额的股权，该股权对股东来讲仍是一种财产权，虽然其仍具有财产可以占有、使用、收益、处分的属性，但该财产权从其实现最终价值的方式来看，仍属于一种间接财产，亦或理解为真实财产的权利载体。也即日常进行的股权交易仅是进行权利载体的交易，新增利益的获取仍需通过公司分红的方式来实现。

故而股东将财产交付公司时，获取股权只是一种形式表现，进而获得公司的管理权及获益权才是本质。在现代企业管理模式下，管理权与所有权分离日渐成为趋势，许多股东不再参与管理，因而获益权就成为股东出资公司的唯一目的。

根据《公司法》规定，公司在进行利润分配前，必须完成法定公积金提取和上年度的亏损弥补，若公司当年无利润，则不得进行分红。可见，股东获取资产回报必须以公司盈利为前提，这是一种典型的投资行为，投资的特点便是具有风险。简言之，股东该投资行为有可能会盈利，也有可能出资都无法取回。

当股东在工商部门登记认缴出资的那一刻起，其对公司在认缴出资范围内对外承担的责任风险便已成立，且是一种连续状态。这种对外承担连带责任的连续状态，不以其是否完成实缴出资为条件，而是以其在成为公司股东时即已成立。在公司正常经营期间，未出现任何应由股东提前完成实缴出资的情况时，股东没有义务立即缴纳，此时也不影响股东对外承担责任的效力。只有当股东出资的期限利益届至，此时不出资，该股东应对其他股东承担违约责任，经股东会决议后，可要求其完成实缴出资，并可限制期新股认购权、利润分配权以及剩余资产分配权，若仍不出资，股东会有权作出将其除名的决议。

可见，在公司正常经营时，对未按时足额缴纳出资的股东如何处理，《公司法》在不损害公司债权人利益的前提下作出了规定，赋予股东会一定的自治权。若此时该股东被除名，则其相应股权应由第三人受让，若无人受让，则公司应办理相应减资手续，公司还应履行减资时向债权人的告知义务。可以清晰的看出，股东未出资部分的处理，在不侵害债权人等第三人利益的前提下，公司股东会是具有自治权的，可以选择追责，亦可选择容忍。

进入清算流程时，股东出资的期限利益届至，在公司无债权人的情况下，显然这种容忍的选择空间依然存在，清算组仍可行使自治权。北京市高院《关于审理公司强制清算案件操作规范》第三十六条规定：

清算组成员为三人以上的，按下列表决程序决定：

（一） 对清算事务作出决议的，由清算组成员按照人数投票，并以简单多数决方式作出决定；

（二）对处分财产、放弃权利、确定清算分配方案作出决议的，应经清算组成员人数 2/3 以上通过。

根据该条第二款，不存在债权人时，甚至存在债权人且不侵犯债权人利益的前提下，清算组作出免除未缴纳出资股东的出资义务，并无问题。可以认为，在进入清算阶段，公司无债权人的情况下，股东的认缴出资实质已经完成了风险承担义务，现已不存在损害外在第三人利益的可能性。其不出资，作为发起人只应对其他发起股东承担违约责任，故而该违约责任的另一方是可以做出不追究违约责任的决定的。

2.股权与债权

一种说法认为，公司在清算时，股东对公司是一种债权，也是基于此种逻辑，在公司在起诉未缴纳出资的股东时，法院判决其缴纳并无问题。但笔者认为，未出资股东的股权与债权相较而言，有诸多不同之处。

按照债的设定及其内容是否允许当事人自由决定，债可分为法定之债与意定之债。而未出资股权是否构成法定之债？法定之债是因不法侵犯他人人身或财产权利并致损害而承担民事赔偿责任所构成的债，为侵权行为之债，它是一种法定侵权，债的发生及其内容均由法律予以规定的债。众所周知，股东在公司成立之前作为发起人签订股东协议，约定了彼此之间设立公司前后的权利义务，未按规定出资的股东首先需要承担的即是对其他股东的违约责任，显然这种违约的请求权基础是基于股东协议的合约，因其并无任何法定之债的侵权行为存在，故也不存在法定之债的请求权基础。那么其又是否当然的构成意定之债？

意定之债是指债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思加以决定的债。其又可分为多方合意与单方允诺。显然这里的单方允诺之债应予以排除，故而多方合意似乎更与股东协议相契合，然而实质是否如此？

多方合意或者另称为合同，是协议方对各自权利义务的锁定。股东协议亦是如此，至少在表现形式上趋于一致。而股东获取股权的这种投资行为，与理财等其他投资方式仍有不同之处，股东通过出资获取公司股权后，公司并未作出收益率的承诺，倘若公司经营不利而终止，股东不能就此追究任何违约责任。而一般投资理财情形下，另一方承诺收益率或约定获利区间时，当未获得该收益甚至跌破成本的，投资者是有追究该方违约责任空间的。

因此，股权出资形式上虽然是多方合意，本质上又是一种无法得到承诺的投资行为。且上文已提及，投资人在成为股东时，即已开始就其认缴资本范围内承担无限风险责任，该风险的承担即具备了转化为收益的条件，这也是为何《公司法》规定只要存在认缴出资，即获得了股东资格，即可享受股东权利，未经股东会决议，股东的相应权利不应受到限制。

笔者认为，股东出资的本质是一种风险让与，这也是《公司法》将公司登记设立改为认缴制的法理基础所在。创业者是否真有100万资产并不重要，只要其愿意承担认缴100万的风险，公司就可以成立，此后公司若能正常运营创业者赚取了数千万的利润后，便可补足该出资。这种情形下，更能清晰看到，股东的认缴出资实质是一种风险承担。

本文之所以致力于探索未实缴出资股权是否存在公司自治“敞口”的问题，是因有基于此法理基础上的实务需求。清算组作为清算阶段时公司的权力机构，在不违反法律规定的前提下对未实缴出资作出处理意见，会极大提高清算效率。因提起股东补足出资诉讼的主体为公司，此时即便其他股东另有意见，也不能以股东名义提起诉讼。另一种不同意见在于担心全体股东会因此串通，免除整体股东的出资义务。这种担心完全不必存在，因为上述全部论述的前提在于不损害任何债权人及其他主体的合法权益，倘若损害，则不存在该决议的合法基础。因此，在不侵害债权人利益的前提下，清算组具有对股东未实缴出资部分的自治权。

编辑/daicy