本文由作者向无讼阅读供稿
刑法分则的违法所得，主要作为定罪量刑标准、罚金基准。要通过厘清违法所得与销售金额、经营数额、获利数额的关系，区分取得利益型犯罪和经营利益型犯罪，正确界定违法所得。
由于司法实践对违法所得的认识分歧及难以查清，造成定性争议、量刑档次争议、罚金争议等适用困境。需要从法益保护出发，适时修改刑法，取消违法所得作为唯一定罪量刑标准的规定，修改其作为罚金基准的规定。
违法所得，顾名思义，是指因违法而得到的利益。我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。但是，由于刑法并没有对违法所得进行界定，司法实践尤其是经济犯罪认定中，对于什么是违法所得以及如何认定，存在争议和困境，特别是在违法所得是唯一的定罪量刑标准情况下，更为棘手。
笔者拟从刑法及刑事司法解释的现状入手，厘清违法所得与相关概念的关系，梳理违法所得在司法适用中的困境，并提出针对性的解决思路，以期对刑事立法和司法有所裨益。
一、违法所得的刑法立法和刑事司法解释现状
（一）违法所得的刑事立法现状
违法所得在现行刑法条文一共出现了8处（见下表：“违法所得”在刑法条文的情况一览表），概括起来可分为四类：
一是作为非刑罚处罚措施，规定在刑法第64条，即犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。该条含义是，公安司法机关在适用刑法办理案件中，对于存在被害人的案件，犯罪分子因非法侵害被害人财产权而获得财物，应当予以退赔；对于不存在被害人的案件，犯罪分子因犯罪而获得财物，应当予以追缴并没收上交国库。
二是作为定罪量刑标准，规定在刑法第175条（高利转贷罪）、第217条（侵犯著作权罪）、第218条（销售侵权复制品罪）、第318条（组织他人偷越国（边）境罪），并且还是第175条、第218条的唯一定罪量刑标准。
三是作为罚金基准，规定第180条（内幕交易罪、泄露内幕信息罪）、第225条（非法经营罪），即按照违法所得的一定倍数判处罚金。
四是作为注意规定，规定在第393条（单位行贿罪），即提醒司法人员在适用该条规定时，遇到以单位名义行贿、因行贿取得的违法所得归个人所有的，应当适用刑法第389条和第390条，即按照行贿罪处理，在于提示该种情形不符合单位犯罪的条件和实质。
“违法所得”在刑法条文的情况一览表
此外，刑法第395条还出现了“非法所得”。该条规定，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役。此处的“非法所得”，从含义上相当于“违法所得”，是犯罪的构成要件，可以归纳为定罪量刑标准。
（二）违法所得的刑法司法解释现状
违法所得作为定罪量刑标准，是我国刑法对犯罪定义既要求定性又要求定量的表现，即我国刑法规定的犯罪行为，从性质上而言是违反刑法规定的具有社会危害性的行为，从程度上而言是达到了严重程度单纯依靠承担民事责任、行政责任不足以制裁而需要刑罚惩罚的行为。
因此，我国刑法对罪状的描述一般都使用了“数额较大（巨大、特别巨大）”、“情节严重（特别严重）”、“情节恶劣”、“严重（特别严重）情节”、“后果严重（特别严重）”、“严重（特别严重）后果”之类的表述，违法所得就是情节犯的表现之一。
违法所得作为定罪量刑标准，除了刑法第175条（高利转贷罪）、第217条（侵犯著作权罪）、第218条（销售侵权复制品罪）、第318条（组织他人偷越国（边）境罪）直接规定外，刑事司法解释也有将其作为定罪量刑标准的具体规定，主要体现在经济犯罪中。概括起来可以分为三类：
一是对罪状违法所得“数额较大”、“数额巨大”予以明确，比如关于第218条（销售侵权复制品罪）的“违法所得数额巨大”，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉标准（一）》）规定：违法所得数额十万元以上或者违法所得数额虽未达到上述数额标准，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上，应当予以立案追诉，实际上就是对违法所得“数额巨大”的具体解释，以及犯罪未遂时的立案追诉要求。
二是作为罪状“情节严重”等情节的具体要求，比如说刑法第225条的“情节严重”，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）相应规定，对于个人犯罪，“违法所得数额在一万元以上”、“违法所得数额在二万元以上”应当立案追诉，就是将违法所得数额1万元或2万元明确为“情节严重”情形之一。
三是对罪状虽然没有明文要求“情节”，但司法解释依然作了限定。比如刑法第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，基准刑档次并无有关情节的描述，“情节严重”属于升格刑；“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第7条规定，明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
也就是说，对于涉及上游计算机信息系统数据犯罪的数据，予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，只有“违法所得五千元以上”，才能立案追诉，否则，只能行政处罚或者通过民事途径解决。
二、关于违法所得的理论争议及界定
何谓违法所得？刑法条文并没有明确，司法解释虽有提及，但均是对个罪中的具体界定，并没有统一规定。理论界对于违法所得则一直存在争议，归纳起来主要有二种观点，一是毛利说，也称销售数额说、经营数额说，二是纯利说，也称获利说，分述如下：
（一）毛利说
该观点认为，刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品，是包含经营成本在内的所有违法所得数额。该观点实际上认为违法所得就是全部销售的收入，还包括尚未销售可能销售的金额，有的甚至进一步扩大为“货值金额”、“经营数额”。
最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（高检发研字〔1993〕12号）规定：“假冒他人注册商标，违法所得（即销售收入，下同）数额达到下列标准的，应予立案”。也就是说，最高人民检察院曾经认为，对于假冒他人注册商标并销售的全部收入，即为违法所得。
“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号，以下简称《伪劣产品刑案解释》）第2条规定，刑法第140条、第149条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
（二）纯利说
该观点认为，违法所得就是获利数额，即因违法犯罪所获得的全部收入扣除行为人直接用于经营活动的适当的合理支出。该观点是理论学说和司法实践的主要观点，最高司法机关先后就个罪中的“违法所得”制定的司法解释或者做出批复和研究意见，均持此意见。
最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（法复〔1995〕3号）规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第17条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。
“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第10条规定，刑法第180条第1款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
（三）笔者观点
显然，根据刑法和刑事司法解释条文的表述，销售金额、非法经营数额、违法所得数额是三个既相互联系又相互区别的不同概念。
作为定罪量刑标准，三者常并列使用，比如《立案追诉标准（二）》关于非法经营罪的规定，就将非法经营数额和违法所得数额并列；作为罚金基准，销售金额也时常出现在刑法条文中，比如刑法第140条的生产、销售伪劣产品罪，并处的罚金为销售金额百分之五十以上二倍以下。
违法所得数额如何界定，首先要厘清销售金额、非法经营数额的概念，才能进一步界定违法所得数额，进而对三者进行区分和联系。
关于销售金额。销售金额在刑法第140条、第142条、第145条、第146条、第147条、第148条、第149条、第214条共8处出现，主要是作为定罪量刑标准出现，兼具作为罚金基准。所谓销售金额，顾名思义，就是因销售而实际获得的收入。
应当说，销售金额的前提在于已销售，对于尚未销售则无法确定。由于刑法条文规定和罪名的设置对于生产型的犯罪往往也使用销售金额作为唯一定罪量刑标准，比如第140条的生产、销售伪劣产品罪，为了避免不合理的现象，司法实践中对于正在进行或者最终要进入销售环节的应得收入，也确认为销售金额。
《伪劣产品刑案解释》第2条规定，刑法第140条、第149条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号，以下简称《知识产权刑案解释》）第9条规定，刑法第214条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。两个文件都采取了扩大解释的方法。
当然，为了进一步解决生产环节的犯罪认定，“两高”相关司法解释还引入了刑法条文所未出现的“货值金额”。《伪劣产品刑案解释》第2条同时规定，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
关于非法经营数额。非法经营，除在刑法第225条直接出现外，并未直接在其余条文出现过。而经营一词，则在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和其他分则条文多次出现过。
所谓经营，按照《现代汉语词典》的解释，泛指筹划并管理（企业等），或者计划或组织。按此理解，非法经营数额，一般是指在非法进行生产、购销、流通等营业过程中涉及到产品的价值。因此，非法经营数额的外延要大于销售金额，一般而言，如果产品已销售的，非法经营数额就是实际销售金额；如果尚未销售的，非法经营数额就是货值金额。
在此意义上，《知识产权刑案解释》第12条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。该界定后来被《立案追诉标准（一）》直接沿用。
关于违法所得。笔者认为，违法所得，顾名思义，是“违法所得的一切财物”的简称，指行为人从事违法活动获取的财物以及其他以违法所得论处的非法财物。
与销售金额、非法经营数额类似，违法所得实际上并非刑法专属概念，可以分为刑法上的违法所得、行政法上的违法所得和民法上的违法所得。本文在此仅探讨刑法上的违法所得亦即犯罪所得。
产生违法所得的犯罪主要是财产型犯罪和经济型犯罪，具体可以分为两大类，一类是取得利益型（以非法占有为目的）犯罪，如“两抢一盗”、贪污罪、受贿罪等；二是经营利益型（通常表现为非法动机和目的但未必以此为要件）犯罪，如生产、销售伪劣产品罪、侵犯著作权罪、非法经营罪等。
由于这两类犯罪中的违法所得产生的方式不同，因而在计算数额时也应有所区别。对于前者，其所取得的非法财产本身就是违法所得，或者说违法所得就是赃款、赃物或者销售赃物的收入。取得利益型的犯罪数额和违法所得数额，一般具有一致性，如果违法所得产生孳息或者收益，应当一并记入违法所得，但不作为犯罪数额，此时违法所得数额要高于犯罪数额。对于后者，一般则以进行相应的扣除为宜，违法所得实际上就是“获利数额”。
因此，上述第二种观点应当限定为经营利益型的犯罪。实际上，不仅在刑事法上，在行政法上，对于经营利益型的违法，违法所得认定的原则也是相通的。
国家工商行政管理总局2009年1月1日施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条明确规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
由此看来，对于经营利益型犯罪，非法经营数额外延最广，涵盖了购买价格、销售金额、货值金额，而违法所得数额最为狭义。如果尚未销售，则一般不存在销售金额，更无从体现违法所得了；如果已经销售，一般销售金额也就是非法经营数额，往往也会存在违法所得（但不排除特殊情况下销售收入小于购买支出，无实际获利）。
三、违法所得认定的现实困境
经营利益型犯罪基本上属于结果犯或者行为犯，以生产、销售伪劣产品罪为例，作为行为犯，销售金额作为评判定罪量刑的标准，对于尚未销售则不存在销售金额，严格按照罪刑法定原则不宜追究刑事责任，势必造成生产伪劣产品无从打击的不合理现象。
为了解决这一困境，司法解释将销售收入扩大解释至尚未销售但应得的收入，还进一步引入了“货值金额”概念，并对同一罪名的既遂和未遂采用不同的立案追诉标准，不仅表面有违罪刑法定原则，实际上也有可能造成处罚并不公平。
同样，依附于销售的“违法所得”，同样面临如此困境，而司法解释仅就个罪引入“货值金额”，并未提出普遍适用的处理意见，对于违法所得作为唯一定罪量刑标准的罪名，由于对违法所得的理解难、认定难，这一困境在司法实践中更为凸显。
（一）违法所得界定难造成罚金适用争议
如上所述，由于理论界和实务界对违法所得的争议，司法实践中存在将非法所得数额与销售金额、非法经营数额混淆，进而适用法律错误的现象。比如，《最高人民法院公报》2012年第2期刊载的董杰、陈珠非法经营案。
一审、二审法院认定的事实基本一致：
2006年9月至2007年春节，董杰、陈珠雇用人员通过使用向他人购得的名为“小金鱼”的外挂，帮助热血传奇游戏玩家升级并牟利。2007年3月，董杰、陈珠又通过互联网向他人购得名为“冰点传奇”的外挂程序，以“土人部落工作室”的名义，雇用员工在热血传奇游戏中以每周80元、每月300元的价格帮助玩家使用“冰点管家”外挂程序代练升级，先后替一万多个热血传奇游戏账户代练升级。董杰、陈珠收取玩家“代练款”150万元，支付给上家“拉哥”点卡费用130余万元，从中获利额近20万元。一审法院判处二人犯非法经营罪，判处董杰有期徒刑六年，罚金150万元；判处陈珠有期徒刑三年，缓刑四年，罚金140万元。
二人上诉后，二审法院维持了一审法院的事实认定、定罪和主刑判决，对二人的附加刑分别改判为罚金30万元和20万元。
显然，该案一审、二审对事实、定性没有分歧，分歧在于对罚金适用的基准“违法所得”理解不同。一审法院将非法经营数额（在本案与销售金额一致）当作“违法所得”，进而在判处附加刑“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”时适用法律错误，判处了相当于“非法经营数额”一倍的罚金，二审法院正确理解了“违法所得”，进而作出了正确判决。
（二）违法所得认定难造成量刑档次争议
上述案例是对违法所得的认识存在分歧，但毕竟可以查清。而司法实践中，对于经营利益型犯罪，违法所得依附于销售，往往难以查清，特别是混同在有合法所得的情况下，情况复杂，难以区分。比如今年法庭大戏深圳市快播科技有限公司、王欣、吴铭、张克东、牛文举传播淫秽物品牟利案就是如此。
公诉机关指控，深圳市快播科技有限公司、王欣、吴铭、张克东、牛文举擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。
期间，快播公司盈利主要依靠广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等来源，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示，快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币1.4亿余元。
公诉机关认为本案属于情节特别严重。法院查明的涉案营业收入事实和公诉机关指控的事实基本一致，法院认为快播公司的行为不属于传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形，有五点理由，其中第四点就是关于“直接获利数额”。
法院认为，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在，所反映出的主观恶性和行为的社会危害性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。
根据刑法第363条和“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）的规定，利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得1万元以上的要定罪处罚；达到标准5倍以上的，应当认定为刑法第363条第1款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
显然，单就营业收入而言，快播公司的主要盈利部门快播事业部2013年就实现营业收入1.4亿余元，远在“情节特别严重”标准25万元之上，但是，由于快播事业部本身存在合法经营，故法院认为本案的直接获利数额即非法所得数额难以认定，虽然法院认为“造成淫秽视频大量传播，非法牟利数额巨大”属于“情节严重”，但是，法院并没有认定“数额巨大”具体是多少，最终也没有判处“没收违法所得”。
应该说，法院的判决存在自相矛盾之处，一方面认定快播公司在传播淫秽物品时进行通过“资讯快播和第三方软件捆绑”非法牟利，而“资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式”，该两项营业收入上亿元，一方面又认为因快播公司合法经营和非法经营的混同存在故无法认定非法所得数额进而没有相应判处没收，最终折中认定为“数额巨大”，凸显了违法所得数额难以查清时的适法困境。
（三）违法所得数额要求过严造成定性争议，乃至突破罪刑法定原则
如上所述，大部分罪名除了“违法所得数额”这一定罪量刑标准，尚有非法经营数额等其他量刑标准，对于少数“违法所得数额”作为唯一定罪量刑标准的罪名，如果因为违法所得标准不合理或者实践难以查清，则存在更大困境——司法机关倾向于搁置该罪名而适用其他罪名，突破罪刑法定原则。销售盗版音像光碟就是典型类案。
刑法第218条（销售侵权复制品罪）规定，以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《非法出版物刑案解释》第4条规定，个人违法所得数额十万元以上属于刑法第218条的“违法所得数额巨大”。
《立案追诉标准（一）》进一步扩张解释规定为，对于个人，违法所得数额十万元以上或者违法所得数额虽未达到上述数额标准，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上，应当予以立案追诉。然而，由于市面上盗版音像光碟售价一般也就是从一两元到几元不等，进货价更是从几毛钱至几元钱不等，加之销售行为基本靠查现行，过往销售情况难以查清，实践查处的销售盗版音像光碟的行为，大部分都难以达到“违法所得数额十万元以上”。
为了解决这一困境，《非法出版物刑案解释》）第3条规定，刑法第217条第1项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，实质上将单独的“发行”行为纳入了刑法第217条的范畴。该规定得到了“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条的确认。
此外，《非法出版物刑案解释》第11条还规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚。[]导致司法实践中，销售盗版音像光碟的行为几乎都被认定为侵犯著作权罪和非法经营罪。
为了扭转将销售盗版光碟错误定性为非法经营罪的趋势，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号），以下简称《知识产权刑案意见》）。
第12条直接规定，刑法第217条的“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
可以说，该意见以罕见形式明确规定某种行为不适用某些罪名，虽然扭转了司法实践误区，但同时也直接违背罪刑法定原则，造成了刑法第218条已名存实亡。应当说，无论是根据文义解释、体系解释、历史解释还是目的解释，刑法第217条“复制发行”的“发行”，都不应当包括为出售行为。
《知识产权刑案意见》已僭越立法规定，突破了罪刑法定原则，受到知识产权法学者和刑法学者的一致批判。遵照刑法条文还是司法解释条文，实践中导致的争议依然没有消解。姜某、金某销售盗版光碟再审案就是典型案例。
2010年2月至12月，姜某、金某夫妻在湖南省邵东县某门面租房无证经营音像制品，期间姜某甲多次从广州以每张0.92元的价格购进光碟，以每张0.95元的价格分别销售至本县、贵州省共计36900张，金某协助经营管理。同年12月29日，邵东县新闻出版局在二人的租房内，查获其用于贩卖的光碟124种，共计105432张。经鉴定，上述光碟均系非法音像制品。
公诉机关指控二人侵犯著作权罪，法院支持指控，分别判处二人有期徒刑五年和三年。判决生效后，二人申诉，邵东县人民法院再审认为：二人以营利为目的，采取低价购进后再加价售出的方式，销售明知是侵权复制品，系销售侵权复制品的行为，由于销售侵权复制品罪的客观方面的构成要件是“违法所得数额巨大”本案没有证据证明二人的违法所得已达数额巨大即10万元。故二人的行为情节显著轻微，危害不大，属一般违法行为，不应认定为犯罪。再审撤销原审判决，宣告二人无罪。
应当说，再审判决依照刑法规定，严格贯彻了罪刑法定原则，是正确的。但问题是，面对“违法所得数额”要求10万元以上如此之高的定罪标准，实践中销售盗版光碟的大部分行为，几乎不可能被定罪量刑，无疑不利于知识产权保护。故司法实践突破罪刑法定原则、搁置刑法第218条也就不难理解了。
据学者不完全统计，截至2011年9月12日在北大法意网的搜索所得的有关于适用刑法第225条第4项的243份判决文书，其中涉及到“经营非法出版物”的判决文书竟然高达191份，占比高达78.6%。虽然《知识产权刑案意见》解决了非法经营罪定性错误，但依然无法解决该类行为要么难以定罪要么被错误认定侵犯著作权罪的两难困境。
四、解决违法所得认定困境的出路
法律有漏洞，可以通过解释来弥补，但如果通过解释，“解释隐含漏洞”转变为“法律真正漏洞”，则只能通过刑事立法的完善来弥补。笔者赞同张明楷教授的观点，“犯罪的本质是侵犯合法权益，而不是犯罪人获得利益。”
根据上述分析，改变违法所得数额作为定罪量刑的唯一标准和罚金基准，极为必要，或者另行添加非法经营数额作为并列要素，或者直接使用“情节严重”、“非法经营数额较大（巨大）”、进行作为定罪标准代替。同时，直接模糊规定“并处罚金”，不再将违法所得数额作为定罪量刑标准。事实上，刑事立法的变迁充分说明该做法既必要又可行。
1997年《刑法》关于生产、销售伪劣产品罪“销售金额”的规定，实际上就是对《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》同罪名“违法所得数额”的抛弃。
《刑法修正案（六）》第10条对《刑法》第182条（原为操纵证券、期货价格罪，后改为操纵证券、期货市场罪）原条文“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”改为“并处或者单处罚金”，实际上也是为解决无违法所得或者难以查处的困境。既然立法机关已意识到“违法所得”作为定罪量刑标准和罚金基准的诸多困境，适时对现行《刑法》分则条文相关“违法所得”进行修改完善，实为良策。
编排/李玉莹
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