文/高一览 中国政法大学民商经济法学院
本文为作者向无讼阅读供稿
“由于历史的统一性，任何试图只讲述历史某个片断的人都必须感知到，他的第一句话就已经撕裂了一张无缝之网。”[1]这是英国历史法学奉为圭臬的思想底色，也是泰格和利维梳理西方法治体系时遵循的治学准则。为了不使“西方法律传统的形成”这张“无缝之网”在自己笔下分崩离析，泰格和利维以商人（或者说资产阶级）构建逐步构建起自身的法律制度为主旨，展现了11到19世纪欧洲社会800年间的风风雨雨。
然而在商人面对封建领主、城市行会、教廷牧师、皇室君主等势力或破釜沉舟或以退为进的合纵连横中，却无时无刻不存在着一个“身份微妙而又尴尬”的群体——律师。甚至早在法律专业于十字军东征时重新独立前，律师就已经介入了商人为建立资本主义法统而同其他阶层纷争。且“在这一过程中...比律师更为矛盾的人物，几乎是找不到的”[2]。律师的身份自其介入之时起就愈加令人迷惑。一方面，在律师身份始终由国家授予的背景下，律师必须在现有体制内发挥作用，否则将失去其地位；另一方面，律师往往受雇于现行制度的反对者，因而对社会变革又存在义务。那么，这样一个身份微妙而尴尬的群体如何协助了商人阶层的“造反”，其在欧洲封建主义向资本主义过渡时起到的作用又是什么呢？而在商人“造反”已经成功的今天，商人和律师间的关系又会有那些新的走向？
一、新法制诞生土壤的创造者
约在公元1000年左右的时候，欧洲第一次出现了商人。商人阶层诞生于欧洲中世纪的黑暗，自其诞生之日就与封建制度格格不入——商人是封建领主嘲笑侮辱乃至憎恨的对象，是骑士掳掠的目标，其人赖以生存的利润（即差价）被视为耻辱，封建法律制度更是将商人排斥在外并对商业活动施加种种限制。商人阶层则在内部实行自己的法律制度（商人法），进而谋求和封建法的协调，最终达成以商人法取代封建法的目标。而商人阶级据以设计商法体制的法律体系，正是在律师的努力下才得以存在；商人阶层所以能在不同的法律体系间长袖善舞，也与律师的存在息息相关。
商人法律体制所依据的法律体系有六，分别是：罗马法、封建法、公教法、王室法、商人法和自然法，律师阶层和其中的绝大部分密切相关。
罗马法体系早在公元前5世纪到公元2世纪间就已经创建，在公元6世纪以《民法大全》为标志达到巅峰，蕴含着丰富的商事法内容。然而随着公元476年西罗马帝国的覆灭，商业生活在欧洲逐渐消亡，直到11世纪商人才重现于欧洲。经过这段商业凋零的时间，正是律师保留或者说重新发现了罗马法中和商事活动有关的重要规定。如“法人”概念正是由中世纪律师承袭自罗马法并沿用至今。封建法早期由习惯组成，而系统研究习惯并将其成文化的工作，正是由封建体制内的律师阶层完成的。而教会和王室则以其财力资助律师，一方面促进了律师阶层的壮大，另一方面律师阶层也将教会法和王室法成文化，并帮助其在封建权利关系中争夺势力范围。特别是在教会法权威的树立上，教会宣称自己恢复了罗马法，并将罗马法上的“自然理性”转化为“自然法”，随后将上帝树立为自然法的唯一公断者，进而通过教会法律师的诡辩，实现上帝对教会法的授权并将其诉诸俗世。至于商人法的出现，同样是律师阶层将商人间的交易习惯和不成文的约定体系化、成文化的结果。
律师在为商人提供了据以创立商人法律体制的思想资源外，还帮助商人在这些思想资源间游刃有余。如果一位1448年的欧洲商人向一个外地商人进口一批货物，当他们之间和合同发生纠纷时，他可以向王室法庭、城市法庭、商人法庭、教皇及教廷议事厅法庭、公爵直辖市法庭中的任何一个提起诉请，而每一个法庭又会适用不同的法律。此时就需要起草合同的律师来审查交易内容，以保证此交易在任何可能适用的法律中都受到保护。
二、商人内部规则的撰写者
从商人重新出现的1000年左右世纪到1200年的200年间，伴随着十字军东征和农业发展，贸易恢复并不断增长，而贸易所及之处，商法如影随形。在此阶段，主要从事工商业的城市居民尚不了解本阶级和封建结构间不可调和的冲突，他们的诉求是改造而非推翻封建社会。具体而言，城市居民尚无能力变革封建法律制度，只要求获得不受封建关系干扰的独立空间，其取得的最为重大的成就“乃是在数以百计的各个地区争取到领主认可，得以在封建等级制度以内享有独立身份”。[3]而各个自治地区内的商人规则，正是出自律师的手笔。
在这一时期，律师的人数越来越多，大部分律师为大商人服务，但也存在为小业主乃至农民效劳的。随着十字军的东征以及贸易的扩展，一种新的、专门适应商人需要的法律自热那亚传向地中海，进而席卷欧洲。这种法律要求熟练草拟契约的人员——律师。若无律师，即便存在商人法，其内容的纷繁复杂也将把绝大多数商人排斥在它的救济范围外。商业贸易扩展了商法的适用空间，而商法的广泛适用则促进了商业的进一步增长。在此过程中，封建制度对工商业的束缚越来越大。于是商人向领主提出要求，要求将所有一切有关工商业的职能，从种种封建关系中脱离出来，这就产生了封建制度下的自治地区——公社或者说城镇。这是一种“新旧混合”的模式，而律师正是新旧制度的中介。正如律师为商人草拟的契约推动了商人法的扩展，律师将城市阶层的诉求成文化为宪章，市民集体则依据宪章管理城镇内部生活。以此为起点，在律师的帮助下，市民阶层在城市内建立起了新的社会关系体制，并以城市为中心向外扩散，开始逐步摧毁封建性的农村经济——建立在买卖基础上的平等关系，和建立在封建制度上的忠诚纽带全然不同。
三、王室、商人同盟的促成者
公元1200年到1400年间，随着十字军东征的结束和拜占庭的终结，东西方间的远程贸易持续发展，在封建制度中获得了独立空间的市民阶层不断兴盛，民族国家的新兴君主日益强大。市民阶层或者说商人渴望进一步摆脱封建制度，新兴君主则需要更大的利益和税收，于是在律师的帮助下，“各大贸易利益集团、势力强大的新兴君主、以及法律专业人员之间的联盟”[4]得以形成，商人阶层开始对封建法律制度进行改造，而博玛诺瓦可谓无数为此奋斗过的律师的代表。
博玛诺瓦的著作清晰的表达了那个时代律师的立场态度：“他们不但为中央权力，同时也为各种商业利益集团服务，其手段是帮助形成对后者有利的法律体制。”[5]隐身于各地大学中的律师评注和勾画了当时通行的商法和航海法，涌现出一大批法学文献；群集在君主身边的律师发展出了种种对封建当局不利的理论，要求实现政教分离和中央集权。为了适用这种新兴的法律，各地的地方政权都按照商人的要求，开设了专门适用商法的法庭。而为了保护贸易，各国的世俗政权极力确保上述法庭对商事案件享有唯一的审理权，并许可商人在不满判决时向王室法庭或城市商人法庭上诉——这分割了封建司法裁判权，封建法律制度被打开了第一个缺口。
随着王室、商人同盟和以领主、教会为代表的封建制度在司法裁判权领域的角力，加上新增加的王室立法和愈加复杂化的贸易活动，欧洲的诉讼程序从复杂变为“混乱”。然而当时的商人集团尚不认为自己有力量对这种混乱做出革命性的反应，即摧毁司法结构另立新制度。他们诉诸律师的帮助，绕开既定的法庭体制建立平行机构，把封建法律制度上已经出现的缺口不断扩大。
13世纪晚期，因为法律、诉讼和贸易的复杂化，现代意义上的受过专业训练的律师出现，而律师的出现是世事出现新状态的征兆——在即将到来的时代里，“法律成为经济强者的仆役，由一个受他们雇佣，为他们利益行事的阶级所建构。”[6]
四、资产阶级的新盟友
1400到1600年是西欧深刻变革的时代，新大陆的金银和产品大量涌入，文艺复兴和宗教改革轰轰烈烈，契约关系取代了身份关系，教会权威被打破、民族国家正在建立。而在1500年前后，商人阶层百余年奋斗的里程碑式的成果出现，适合商人阶层或者说资产阶级发展的法律秩序在英国确立。诚然，“没有统一的本国市场，以及与资产阶级利益相结合的强有力的国家机器，即使有一大群受过法律训练的专业人员为资产阶级服务也是无济于事的”[7]。但考察英国资产阶级法律秩序建立的过程可知，如果没有专业律师的加盟，即便存在本国市场和国家机器，法律秩序建立之路怕是遥遥无期。换言之，统一市场和民族国家是资产阶级法律秩序的底土，律师阶层则是使土壤长出果实的催化剂。
14、15世纪的英格兰商人，为了获取羊毛出口的巨额利润，圈地运动开始兴起。而圈地运动的后果，是资产阶级向封建不动产法宣战，并要求法庭接受契约观念。封建土地法下不存在排他的所有权观念，且土地所有权意味着对上级和下属承担某些责任。资产阶级对土地的看法则截然相反，所有权是“一个人对某一物的包含一切的合法权力”。封建主义者在初期占据了优势——适用王室法的普通法法庭对大多数不动产问题享有司法裁判权，由于封建贡赋是国王岁入的大部分，王室法自然成为封建土地所有制的保护者。资产阶级免缴封建费用的请求经常引起诉讼，而普通法法庭的过时规定又迫使商人另觅出路，律师再次成为商人依仗的对象。如果继承土地需要缴纳封建费用，那律师就将其设计为无需缴费的“购置”（即买卖契约）。普通法律师不断试行更为精巧的方案，以避免法官识破安排后的真意。此种斗争贯穿整个16世纪，且激烈程度日益加深。高速通胀下更加依赖封建赋税的领主和国王结成同盟，同商人阶级展开了拉锯战，胜负一时难决。在表面的对抗背后，商人阶级从未停止过暗中活动。封建领主的力量被资产阶级持续削弱，资产阶级对农村贵族土地的收购在整个16世纪一直加速进行，他们或全款买下土地并使它脱离封建体制，或连同土地之上的领主称号一同买下并取代领主。而资产阶级同意缴纳直接税的行为也换取了参政机会和国王对重订土地法的让步。
但至关重要的一步，却是同律师阶层结盟。“高等法院和高等民事裁判所的法官，都是从普通法律师里面挑选的，这些律师很懂得，他们所操持的那一部分法制颇有变得无足轻重之虞，因为他们那些诉讼委托人——地主贵族的相对财力已显弱微。”[8]于是普通法律师和资产阶级结为同盟。当英王亨利八世不满足于商人缴纳的直接税，携成功摆脱罗马教廷控制之余威，要求议会通过强迫所有土地登记以确保王室赋税的议案时，资产阶级和普通法律师在下院否决了这一议案，并迫使国王让步。而到了16世纪即将结束的时候，在普通法律师的努力下，普通法法庭接纳了包括契约和所有权在内的资产阶级法律观念。
资产阶级同律师的同盟并未因目标达成而结束。律师对资产阶级法律的逐步吸纳，确保了律师和资产阶级同盟的坚实基础。在实现土地重新分配、确立资产阶级法律观念并从封建制度瓦解中获利无数之后，资产阶级需要新的盟友，来进行反对国王干预商业的新斗争，而律师已经准备好加入其中。这结盟在１７世纪中期的英国革命中取得了全面收获，随即又在法国结果并蔓延整个欧洲。
五、封建制度的掘墓人
时间到了17世纪，领主只剩下头衔怀念往日荣光，教皇只能在罗马寸土间发号施令，君主专制成为资产阶级的最后障碍。为了获取资产阶级最后的胜利，法国大革命汹涌澎湃，将国王的头颅高高挂起；英国则静水深流，抹去了普通法上最后一丝封建印记。在这最后的战斗中，律师在法国成为国民议会的领导者，英国的律师则成为封建法残余的掘墓人。
法国以三级会议作为批准国王新增税收的机关，其中教士为第一等级，贵族为第二等级，市民为第三等级。到了18世纪最后一次三级会议，即引发法国大革命和路易十六死刑的1789年会议召开时，教士、贵族早已没落，第三等级是三级会议的实际控制者。正如同时代的西耶士和洛瓦所的分析，第三等级的主要组成是文人、官员、商人以及律师。而掌控1789年的三级会议以及之后的国民议会的种种力量，其领导权主要都是掌握在律师手里的——第三阶层的代表中，律师多达610人。[9]雅各宾派的领导人雅克·丹东和罗伯斯贝尔都出身律师世家，自己也是律师。因此，律师们的态度直接决定了君主制的存亡。如果他们仍然相信刚刚取得的资产阶级胜利可以被包含在旧有的制度内，那么他们就会和百余年来的先辈一样，继续“旧瓶装新酒”。可如果他们相信这些制度不可避免的将背叛革命，那就必须加以摧毁。所以对法国大革命更为准确的表达应当是：资产阶级将君主专制逼上了悬崖，律师则将其推入深渊。
相较于法国将国王送上断头台的革命，英国资产阶级建立自己统治的方式则是在普通法中彻底消除封建因素。在1660年法令彻底清除了不动产法中的封建成分，以及各地普通法法院从允许商人作证到以商人法裁判案件后，诉讼程序成为封建法律意识形态最后存在的地方。在律师的努力下，17到18世纪的英国确立了三大原则：被告有权拒绝认罪、有权与作证不利于己的人当面对质、有权要求陪审团审判自己。严刑逼供和自证其罪自古代法典时代就是诉讼中的常见现象，高级调查团和星室法庭是刑讯逼供及自证其罪的代表。早在16世纪对上述法庭的抗议就已经开始，但直到17世纪初，资产阶级才对此展开批判。普通法律师再次敏锐地发现了商机，为了让更多的诉讼进入普通法法庭进而获得更多委托者，普通法律师发动了一场“不仅反对高级调查团和星室法庭，而且反对普通法法庭以外一切司法机构的运动”[10]。普通法法庭随后宣布其有权禁止教会和特权法庭的诉讼程序，1641年的长期议会则宣布撤销上述法庭并废除了对被告自认其罪和刑讯逼供的规定。在此基础上，普通法律师和商人在工人的支持下建立起了新的刑事诉讼程序：大陪审团制度确立，小陪审团的独立性被重申，被告和证人对峙的权利得到了充分的保护。到了18世纪初，随着诉讼制度改革的完成，英国律师将先辈们服务了上百年的封建法律制度的最后一丝残余彻底抛弃。
六、造反的法理学：同盟的未来
自11世纪重新出现于欧洲，商人阶层或者说资产阶级就逐步清除着一切阻碍商业或者说资本主义经济发展的因素，最终确立了资产阶级统治和资本主义法统。而在这漫长的800年中，无论资产阶级的敌人是领主、教士还是国王，律师始终伴其左右。相比于商人--教廷联盟的转瞬即逝，商人--国王联盟的反目成仇，从为商人提供法律服务到结成同盟再到直接帮助资产阶级夺权，律师群体始终都是商人阶层的可靠盟友。
泰格和利维以“造反法理学”分析法律意识形态变革，这一分析以马克思主义为底色。“造反法理学”认为，法律意识形态的更替根源于其和社会各种生产力量的关系，当他成为生产的阻碍时，就必然让位于新的制度。而旧制度为了延缓自己的生命，只能依靠阻止生产和浪费产出才能苟延残喘。具体到资产阶级法统的建立，社会生产的发展要求工商业即资本主义经济的壮大，固有的封建法律意识形态为了自身生存对资本主义经济百般阻挠，但最终被新的生产的代表者——资产阶级所推翻。
在这一过程中，律师的角色可谓“矛盾且尴尬”。律师只为付得起钱的人服务，而不问对方是领主、王侯、教会亦或是资产阶级。用唯物史观来观察，律师并非一个独立的阶级，而是不同阶级中行为方式相似的人组成的阶层。不是阶级，就不存在阶级利益，也就不会和其他阶级发生如同资产阶级和封建地主间激烈的阶级斗争。律师阶层或代表授予自己身份的制度，或代表任何雇佣了自己的委托人。于是有的律师就站在了旧制度的立场上，试图将新生产纳入旧制度；同时又有许多律师认同新兴阶级，极力要求改革乃至参与革命。然而无论怎样选择，律师的存在在客观上都是变革的助力——前者的行为加速了旧制度的崩溃，后者的举动则促进了革命的到来。服务于现行制度的律师为新生产在旧制度下赢得了生存的空间，看似消弭冲突实则壮大了旧制度的反叛者，如早期服务于王室的普通法律师促成普通法庭受理商事案件，英王收入固然增加，英国工商业也因此快速发展。而服务于新兴阶级的律师则起到三种作用：一是为造反集团建立了它的内部法律意识形态，如为自治城市编纂宪章；二是减弱国家权力对委托人政治、经济活动的冲击，如帮助商人设计符合不同法律制度的合同；三是论证旧有法律意识形态已经不可能容纳民众要求，革命是唯一出路，如法国大革命时当政的雅各宾党人，坚决要求处决路易十六彻底终结君主专制。
既然如今“造反”已然成功，律师--资产阶级同盟的未来命运如何呢？
和资产阶级自始作为旧制度的反叛者一样，许多异议集团也正在要求按照新的方式解释资产阶级法律意识形态。而在这新的斗争中，律师扮演的角色又开始变得“微妙而尴尬”。资产阶级赋予律师的任务，就是使现存制度看起来公正而可靠，进而消弭新生产和现存制度间的冲突。然而“日光之下并无新事”，资产阶级曾经经历过的已经开始重现。为资产阶级卖力的律师确保了资产阶级法统中的自由、公平同样适用于反抗者，虽然粉饰了太平却也迫使制度容忍了异议集团的存在；激进派律师则抓住每一个机会，揭露资产阶级对自己法制原则的违背。前者的代表是美国平权运动中为少数族裔争取权利的律师，后者的代表则是卡斯特罗。卡斯特罗拥有法学博士学位，当他在1953年因军事政变受审时，他以法庭拒绝审判一年前政变上台的独裁者巴蒂斯达为自己辩护，他说：“请你们承认这一次武力将会迫使你们对我判罪。前一次你们不能够惩罚有罪的人！这一次你们将被迫惩罚无罪者。”[11]卡斯特罗被定罪是一种证明，即现存的法律制度已经无力容纳部分民众的诉求，革命并建立新的法律意识形态及机构，是古巴民众唯一的出路。
环顾当前世界，经济危机的阴霾尚未散去，国际政治的反霸斗争方兴未艾，各国国内的民族、宗教、失业和通胀问题此起彼伏。现代律师们再一次面对早期资产阶级法理学家已经预见过的种种矛盾。有的律师试图在不妨碍法律意识形态体系的情况下，尽可能调和分歧：公平住房立法、同等就业计划、结社和言论自由等等。也有律师采取明确的革命立场，减弱国家权力对委托人的冲击并制定另类法律意识形态。但二者的行为，都只能解决个人内心的矛盾，社会行动领域内的矛盾仍存——西方社会当前面对的种种新问题，都必须用在某个未来时刻即将为全社会遵循的指导原则来处理。换言之，新出现的问题，已经超越了旧有制度所能含摄的范围。因此，服务于资产阶级或者说统治集团的律师不应当满足于成为居统治地位的意识形态的传声筒，而要指出统治集团摆脱它自己意识形态的途径；而最新革命的律师也要意识到，他应当在居于统治地位的法律意识形态的基础上，构建新的可以付诸实施的法律原则。或许这样可以安慰那些身处变革且身份微妙尴尬的律师：“与此相同的种种问题，是他们这一行许多其他人在为一个较早时期的革命服务时曾经遇到过的”，而那些人的时代，那个只能以革命实现变革的时代，“我们相信快要过去了”。[12]
注释：
[1] 田飞龙：《法治进步的密码》,《法治周末》，2015年2月4日。
[2] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第305页。
[3] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第107页。
[4] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第116页。
[5] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第120页。
[6] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第115页。
[7] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第209页。
[8] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第215页。
[9] 参见西坡：《法国大革命中的律师》，《中国周刊》，2012年第11期。
[10] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第252页。
[11] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第313页。
[12] 泰格，利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社，1996年版，第317页。
编排/吴瑜
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