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商业社会，随着竞争日益激烈，一些经营者为了宣传自己的产品，吸引消费者的眼球，会采取多种形式进行宣传，而在宣传的过程中经营者往往会采取一些夸大性描述，消费者在购买商品或接受服务后不满意的话，往往会起诉要求经营者按照《消费者权益保护法》的规定承担欺诈“假一赔三”的民事责任，法院在审理这样案件的时候，也往往将经营者的不当宣传行为是否构成欺诈作为争议焦点。本文拟从现有法律规定、司法实践的做法对宣传不当是否一定要承担民事欺诈责任这一问题进行剖析，以期待能为实务中这样的纠纷提供解决办法。
一、我国现有法律对于宣传不当的规制
我国有多部法律对宣传不当的问题进行了规定，现将这些规定进行了梳理。
（一）《消费者权益保护法》的相关规定
第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
（二）《广告法》的相关规定
第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的;
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的;
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
（三）《侵害消费者权益行为处罚办法》的相关规定
第六条 经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：
（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务;
（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务;
（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示;
（四）采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导;
（五）以虚假的清仓价、甩卖价、最低价、优惠价或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务;
（六）以虚假的有奖销售、还本销售、体验销售等方式销售商品或者服务;
（七）谎称正品销售处理品、残次品、等外品等商品;
（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者;
（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。
第十六条 经营者有本办法第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。
从我国现有相关的规定可以看出，其并没有直接规定不当宣传的民事法律后果，只是规定了欺诈所需要承担的民事责任。所以不当宣传若要承担民事责任，关键是要论证其达到了欺诈的程度。虽然《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定了对欺诈行为进行了列举式定义，但是司法实践对此并没有严格按照规定的字面意思认定经营者构成欺诈行为，进而判决其承担欺诈的民事责任。
二、司法实践中判断宣传不当是否构成欺诈所考虑的因素
笔者通过查找消费者因经营者宣传不当要求其承担欺诈责任的一般买卖合同纠纷案例，
在判决中法官往往将经营者的行为是否属于虚假宣传，对消费者实施了欺诈作为案件争议的焦点之一，就现有的判决来看，主要考虑以下四个因素：
（一）是否有欺诈的故意
欺诈的故意，是指欺诈方主观上明知自己告知对方的情况是虚假的并且会使对方陷入错误认识，而希望或者放任这种结果发生的主观故意。而经营者的主观意图，我们无法直接判断，只能通过外化的行为去判断。在具体的案件中，比如《广告法》规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，不得擅自使用医疗用语。有些化妆品经营者违反了该规定宣传其产品具有某种功效，但是经过检测其产品确实拥有其宣传的功效，就能说明经营者在销售时不存在故意告知虚假情况的情形，不具有欺诈故意，进而认定不构成欺诈。比如（2017）浙01民终1252号案件持此种观点。
此外，还可以考虑该宣传语的位置是否突出显示以及经营者有无其他更丰富的方式去客观地宣传其产品，以此来说明经营者有无欺诈的故意。
（二）是否有欺诈的行为
欺诈行为通常表现为欺诈方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方做出错误表示。需要说明的是，此处的欺诈行为仅指的是行为要件，并非是《消费者权益保护法》中规定的最终需要承担民事责任意义上的欺诈。宣传不当若是虚假宣传，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》可以归入欺诈行为的一种。法院认为消费者应当举证证明经营者存在欺诈的行为，在众多宣传不当的案件中，法院最终以消费者没有提供充分证据证明经营者的行为构成民事欺诈，最终驳回了消费者的诉讼请求。比如（2016）赣01民终1460号案件采取此种判决思路。
消费者在起诉之前，一般会向工商行政管理部门举报经营者的行为违反了《广告法》的有关规定，工商管理部门会根据相应的规定对经营者做出行政处罚，消费者在起诉时会提交此份处罚决定书作为证明经营者欺诈的证据材料。法院在作出认定是否构成欺诈时，并不直接根据工商行政管理部门的处罚直接推定经营者是虚假宣传行为，因为法院认为经营者被行政处罚的原因是其宣传不当而并非其做出了虚假宣传或欺诈，故从处罚中尚得不出经营者存在引人误解的虚假宣传行为的结论。
比如（2014）成民终字第3947号案件中，工商行政管理局以经营者违反了《食品广告发布暂行规定》第十三条之规定“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或暗示其保健作用”，对其处以责令改正并罚款5000元的行政处罚，但法院认为不能根据其宣传不当所受处罚就推定其行为是虚假宣传。如（2016）赣01民终1460号案件，工商行政管理局以广告宣传时使用“顶级配置”绝对化用语，违反法律禁止性规定为由，对经营者处以罚款3000元的行政处罚。
一审法院认为经营者使用的“顶级”绝对化用语，该表述为主观体验，不同的消费者有不同的感受，并无客观的统一标准，不能据此判断“顶级”等用语使消费者产生误解，不当的广告宣传行为并不等同于民事欺诈行为。二审法院认为工商行政管理部门作出行政处罚的理由是广告宣传时使用的“顶级配置”绝对化用语违反了法律禁止性规定，其并未作出该虚假广告构成欺诈的认定，且宣传用语表述上的瑕疵并非产品瑕疵，故经营者不当的广告宣传行为并不构成民事欺诈。
（三）是否有因果关系
因果关系是指被欺诈方的错误认识与欺诈行为之间有因果关系，受欺诈方因为欺诈而陷入了错误，作出了错误的判断。在司法实践中，因果关系是一个较难判断的点，判断是否存在因果关系应当区分消费者购买的是一般常见的消费品还是大件、数额巨大的消费品。
对于一些较为常见的消费品，应当采取常识标准即可，以一般消费者的正常认知能力进行判断，即他们作为一个理性的消费者在尽到平常的注意力情况下是否会发生误判。如果某些宣传行为不足以令具有正常认知能力的普通消费者作出错误购买的意思表示，则不能认定因错误认识而作出意思表示，即不存在因果关系。
对于一些大件商品、数额巨大或关乎自身关键利益的消费品，除了要达到上述的常识标准，消费者还要尽到一定的谨慎义务。这是为了维持市场的正常运行，保持交易双方义务的平衡性。即使经营者的宣传方式可能会给消费者带来一定误解，但消费者在选择购买这样的消费品时，应当更加谨慎，按照交易习惯应当仔细考虑、认真比较，确认无误后最终作出决策，而不能仅仅根据经营者的盖然陈述。
在司法实践中，大部分的案件是从因果关系上阻却了欺诈的构成。即经营者宣传的内容对消费者最终选择该产品或服务的重要影响程度，法院会结合具体的交易情况进行判决，若该宣传的内容不足以令消费者作出错误购买的意思表示，不会认定为欺诈。比如（2015）浙甬民二终字第707号案件，二审法院认为经营者发布的宣传不当的信息客观上对消费者是否购买涉案产品的确定影响不大，因此，一审法院未认定经营者的行为为欺诈，理由充分，并无不当。再比如（2016）辽01民终7647号案件、（2017）苏05民终3268号案件、（2015）长中民一终字第06039号案件等都采取这样的认定方式。
（四）是否基于错误意思表示
错误意思表示是指被欺诈方因错误判断而作出意思表示。如果经营者通过其他方式客观且充分地告知了消费者其选择产品的关键考虑因素，则可以说明消费者不是基于对宣传的错误认识而作出的意思表示。比如（2016）鲁01民终1046号案件中，二审法院认为消费者在购买涉案钢笔时已详知该产品的质量、性能、价格等，宣传卡片的尾部写明的“这款笔都是最佳的选择” 并不足以令消费者陷入错误认识并基于该错误认识而作出购买商品的意思表示，最终认定消费者主张存在欺诈行为的理由不能成立。
三、结语
上述四个因素判断消费者是否构成欺诈，主要基于《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”该规定确立了欺诈构成的四要件说，即故意要件、行为要件、因果关系要件和基于错误意思表示要件。法院的认定思路与我国民事法律对欺诈的定义是相契合的。
四个因素若有一个不满足，则不构成欺诈。而纵观已有的判决，法院的论证并不会这么全面、具体，大部分的案件主要从因果关系要件着手的，认为在具体的交易中，宣传的内容并不足以构成对消费者的误导并购买商品，也即该行为并不足以令消费者陷入错误认识并基于该错误认识而作出购买商品的意思表示，进而认定并不构成欺诈行为，进而驳回消费者的诉讼请求。但这种从不同因素角度入手的思考方式会给我们以启发，帮助我们思考得更深入、更全面，进而更加准确地判断经营者的行为是否构成欺诈。
编辑/郭晓东