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2016年7月11日最高人民法院审判委员会第1688次会议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《保函规定》”），该规定已于2016年11月18日颁布，自2016年12月1日起施行。

独立保函司法制度是对我国担保法律体系的重大突破。在我国司法制度中，无论《担保法》第5条第1款还是《物权法》第172条第1款，均对独立担保作出了明确规定。独立担保由于颠覆了担保权从属性的规则，因此在实务操作和审判实践中对独立担保的适用存在较大争议。在《保函规定》通过前，我国商业银行已经广泛开展独立保函业务，非涉外因素的独立保函占很大比例，对于国内的独立担保，主流观点是否认其独立性，在主合同有效前提下，转化为有效的从属性连带保证。

2010年，最高院刘贵祥大法官在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的总结讲话中称“现阶段独立保函尚不能适用于国内保证，如果独立保函不具有涉外因素，则独立保函中关于保证独立性的约定无效，但不影响保函关于从属性保证约定的效力，如不具有合同无效的情形，人民法院应当认定保证有效，保证人承担连带保证责任”。

在最高人民法院（2007）民二终字第117号民事判决中称：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权力的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场中运用。但应当看到，本院否定独立担保在国内交易市场中的运用之目的，在与维护《担保法》第5条第1款所规定的我国担保制度的从事性规定，因此不能在否定担保的独立性的同时，也否定了担保的从属性”。

《保函规定》是中国第一部关于独立保函纠纷案件的司法解释，无论对于实务操作还是司法实践，都将产生重大影响。

一、独立保函与独立担保

《保函规定》的施行是否意味最高人民法院否定了担保的从属性原则？笔者认为，《保函规定》是对担保从属制度的突破，而非否认。只有银行或非银行金融机构开立的，符合特定形式或要求的承诺，才承认其独立性。对于除此以外的支付款项的承诺，依然只认可其从属性，而否定独立性。

根据《保函规定》的第1条和第3条的规定，独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

保函的内容必须载明据以付款的单据和最高金额，在载明此两项内容的前提下，还必须具有下列情况之一的，才认可其独立性：（1）保函载明见索即付；（2）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。可见，最高人民法院在突破担保从属性时，附加了较多的条件，仅是为了规范市场交易中出现的某一种交易情况，才通过了《保函规定》，而非全面否定我国担保从属制度。

二、银行独立保函涉及的主要当事人及各当事人之间的法律关系

银行保函业务中涉及主要当事人有三个：保函申请人（或指示人），受益人和开立人（或开立银行、开立行）。此外，在实务操作中还可能涉及反担保人，通知行及保兑行等。各当事人之间的法律关系如下。

1、保函申请人与受益人之间基于基础交易合同而产生债权、债务关系或其他权利义务关系。交易合同是双方，义务的依据，也是保函产生和存在的前提。如果交易合同内容存在瑕疵，则会对开立行的担保义务带来风险，因而银行在接受保函申请时，应严格审查申请人和受益人之间的交易合同。

2、银行在接到保函申请人的申请后，在对申请人资信、债务及担保内容等进行评估。保函申请人与开立银行之间的法律关系是基于双方签订的保函委托申请书而产生的委托担保关系。保函申请书不仅会约定债务的内容、数额、保证金缴存。手续费收取等内容以明确申请人与开立行之间的权利义务，同时也是开立人向申请人收取手续费及承担付款责任后向其追偿的依据。

3、受益人向开立人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，开立人应当依据独立保函承担付款责任。若单据与独立保函条款之间、单据与单据之间出现不符点，开立人可自行决定接受或拒绝接受不符点。若接受不符点，开立人付款后，不得向申请人追偿。

三、若银行作为受益人，应高度重视保函失效的情形

在实务操作中，商业银行既可能是保函开立人，也可能是保函受益人。若商业银行作为受益人，应当高度重视独立保函中约定的失效条款，防止失效情形出现，开立人脱保。

近日，笔者在实务中遇到如下案例：甲银行通过信托公司向某公司发放了一笔信托贷款，由乙银行出具独立保函提供担保。保函中约定在保函有效期内，受益人向乙银行出具保函原件，乙银行收到保函原件5日内审核后，代借款人偿还借款。在借款到期后，甲银行及信托公司工作人员向乙银行出具保函原件，但乙银行竟以无人敢接收为由拒绝接收保函原件，但乙银行出具了《承诺函》，承诺履行还款义务。

笔者就该案例在法律意见中着重强调两点，第一，若在保函到期日前，仍未能向乙银行提供保函原件，则在保函到期后，将无法再根据保函内容向乙银行主张权利。鉴于证明乙银行拒收保函原件的证据取证困难，建议甲银行、信托公司在保函到期前即向法院提起诉讼。第二，保函到期后，甲银行、信托公司可根据《承诺函》要求乙银行承担保证责任。但《承诺函》承诺的保证责任与保函的担保责任最主要的区别在于发生诉讼时，是否审查基础关系。根据《保函规定》第6条第2款“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外”之规定，若根据保函提起诉讼，乙银行不得以信托借款关系或保函申请关系抗辩，即法院可不审查基础关系。

《保函规定》第11条规定了保函权利义务终止的情形，因该条第2、3、4款不影响受益人的权利，故商业银行作为受益人，应当着重关注该条第1条的情形及保函中的特殊约定，即在保函到期日或到期事件截至前，及时提交保函要求的单据，或保函中约定的其他特殊情形。

四、商业银行作为开立人，出现保函欺诈时的救济途径

《保函规定》第十二条对保函欺诈进行了最大限度的列举，第5款进行了兜底性的规定。该条列举的4种情形主要是防范受益人欺诈保函开立银行，具体包括受益人与申请人虚构基础交易；受益人伪造单据；司法机关认定债务人无责；受益人确认基础交易债务已完全履行或确认付款到期事件并未发生。

若发生欺诈情形，可向人民法院申请中止止付。《保函规定》第十四条规定中止止付的证明标准，即第十二条规定的情形存在高度可能性。人民法院受理止付申请后，在48小时内作出书面裁定是否准许止付申请。若准许，止付申请人应当在30日内提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁。否则，人民法院解除止付裁定。若当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

综上，《保函规定》必将对商业银行保函业务的实务操作产生重大深远的影响，但独立保函所涉及的法律问题纷繁复杂，独立保函制度的理论研究和立法完善仍然任重而道远。

编排/李玉莹

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