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原文按：以贷还贷是指金融机构在债务人旧贷款未归还的情况下，与债权人签订新的贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。司法实践中，主流观点对于以贷还贷行为的效力予以认可。但由于以贷还贷引发的纠纷，尤其是担保人担保责任的认定存在争议。本文结合案例就此类纠纷中涉及的以贷还贷的效力及认定、担保责任等方面予以解析。

一、  “以贷还贷”的效力及认定

关于以贷还贷的效力问题，多数意见认为我国法律、法规并未限制以贷还贷行为，应当认定为有效。另外中国人民银行也有意见认为，以贷还贷是流动资金使用的方式之一。少数观点认为以贷还贷有规避国家关于贷款规模限制的可能，与《贷款通则》的精神相违背，应当认定无效。笔者认为，关于以贷还贷行为的效力，我国法律、行政法规尚无禁止性规定，若以贷还贷确属当事人真实意思表示，应认定为有效。最高人民法院在相关判决中也认可这一行为的效力。关于如何认定以贷还贷，需具备以下三个要件。

1.债权、债务主体同一，不发生变化

以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷。

2. 借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为，新的债权债务关系消灭旧的债权债务关系

借新还旧与一般的借款行为相区别，存在两个行为即“借新”、“还旧”。 在旧贷、新贷同时存在的基础上，还要有客观上新贷偿还旧贷的行为。否则，新贷产生后，旧贷仍然存在，借贷双方之间同时存在两个借贷关系。新贷和旧贷之间缺乏“以贷还贷”的纽带，各自受不同合同的调整，相互独立，不产生以贷借贷的法律后果，亦不适用以贷借贷的规则调整。

3.债权人、债务人具有以新债偿还旧债的共同意思表示

构成“以贷还贷”以主合同双方共同的意思表示为必要，任何一方“以贷还贷”的单方意思表示，如贷款人单方划扣借款人的贷款用于还贷的，或者是借款人单方决定将新贷款偿还旧贷款的，都不能认定为是“以贷还贷”。

二、“以贷还贷”的担保责任

《担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

此外，各地高院对于以贷还贷亦出台相关意见。《广东省高级人民法院关于审理金融机构借贷纠纷案件的指导意见》第三十三条规定：金融机构与借款人协议以新贷偿还旧贷，除抵押人知道或者应当知道的外，抵押人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一抵押人及抵押人自愿承担责任的除外。

《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》规定：12、[以新贷偿还旧贷时保证人的责任]在以新还旧的情况下,如旧贷款没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的,债权人、债务人如不能证明保证人知道或应当知道其所担保的借款系以新还旧的,保证人不再承担保证责任。

结合上述规定，对于以贷还贷对于担保人的影响，可区分以下三种情况确定保证人的担保责任：

1、旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担担保责任。

2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷保证人如果不知道主合同当事人以贷还贷的，可按照《担保法》第三十条之规定，免除担保人的保证责任。

3、如果主合同写明是以贷还贷或者金融机构、债务人能够证明保证人知道以贷还贷的事实仍提供担保的，保证人应承担责任。

三、举证责任

如何证明保证人知道或不知道主合同以贷还贷的举证责任，保证人主张不知道主合同双方以贷还贷的，应当举证。保证人举证主合同的书证，若主合同中没有以贷还贷的表述，则保证人不知。若金融机构或债务人主张保证人知道以贷还贷情况并提供保证的，由金融机构或债务人举证。

具体来看，对保证人“知道或应当知道”的认定可能存在以下方式：

1. 保证合同中明确表述“借新还旧”的事实。

2. 主合同贷款合同中注明“借新还旧”、“以贷还贷”等字样。保证人虽不是主合同贷款合同的当事人，但保证合同作为贷款合同的从合同，与主合同存在紧密关联。保证人在承担保证责任前，势必对主合同说书情况知悉。

3.保证人与债务人之间存在特殊关系的。如债务人与保证人之间为关联公司。

4.原主合同中并未注明“以贷还贷”，但保证人允许主合同当事人变更主合同内容并承诺其承担担保责任的，即使借贷双方未告知保证人以贷还贷，保证人仍须承担保证责任。

5.其他证据证明保证人知晓“借新还旧”的。如三方签署的会议纪要等，显示保证人知悉“以贷还贷”的。

四、相关裁判观点

1.对于借款合同中写明的借款用途“存量盘活”，保证人没有提出异议的，应认定为明知“借新还旧”。

参考案例：新疆富蕴县可克塔勒富桂铅锌矿与中国农业银行环江毛南族自治县支行、广西环江毛南族自治县福利总公司借款合同纠纷，最高人民法院【2008】民抗字第39号。

裁判摘要：根据中国农业银行总行的有关文件，存量盘活包含了借新还旧。涉案债权银行发放贷款时用存量盘活来表示借新还旧，并非故意与借款人传通欺骗保证人提供担保，没有不当之处。担保人如果对存量盘活的概念不清楚，理应在签订保证合同时予以充分了解，亦应在贷款发放后密切监督对借款的使用。另从借款人与保证人之间的投资关系考虑，亦应认定保证人应当知道借款的实际用途。

2.保证人明知贷款系用于以贷还贷，不能以未经其同意改变贷款用途为由免除保证责任。

参考案例：利川卷烟厂与中国长城资产管理公司武汉办事处担保合同纠纷，最高人民法院【2001】民二终字第144号民事判决。

裁判摘要：一审法院以此认定保证人利川卷烟厂知道或应当知道借贷双方为以贷还贷，利川卷烟厂仍自愿为利川烟草公司提供担保，应依法承担连带保证责任是正确的，应予维持。利川卷烟厂关于利川农行擅自改变贷款用途，骗取其提供担保的上诉理由不能成立，法院不予支持。

3.借新还旧的诉讼时效

参考案例：内蒙古仕奇集团有限责任公司与中信资产管理有限公司、呼和浩特市人民政府、内蒙古长兴房地产开发有限责任公司一般债权纠纷案，最高人民法院【2012】民二终字第84号。

裁判摘要：对于债权人与债务人达成的“借新贷还旧贷”的协议，只要双方当事人对债权债务关系达成合意，即可认定合同关系成立，不以办理完整贷款手续为必要。如果双方未重新办理贷款手续，也未约定明确还款期限，可以从双方最终达成协议之日起计算债权人主张诉讼权利的新的诉讼时效期间。

4.保证人连续经过数次相同金额的“以新还旧”的贷款，可以推定保证人知道该笔借款以贷还贷的事实。

参考案例：中国信达资产管理公司与中国第二十二冶金建设公司、唐山钢铁集团有限责任公司借款担保合同纠纷案，最高人民法院【2002】民二终字第219号。

裁判摘要：鉴于保证人连续经过数次相同金额的“以新还旧”的贷款，可以推定保证人知道该笔贷款以贷还贷的事实，保证人称其不知道以贷还贷事实的理由不成立，应当承担保证责任。

5.最高额保证合同约定在其保证期间保证人对全部债务承担保证责任的，无论所涉债务是否是借新还旧，保证人应承担责任。

参考案例：中国信达资产管理股份有限公司沈阳辽宁省分公司与北台钢铁（集团）有限责任公司、本溪华夏房地产综合开发有限责任公司借款合同纠纷案，最高人民法院【2010】民二终字第88号。

裁判摘要：最高额保证合同约定，北台钢铁公司是对2003年6月29日之后债权人与债务人之间所产生的全部债务承担保证责任，该约定并未区分债务的性质，应当认定只要是在最高额保证期间内并且在担保金额范围内的债务均属于北台钢铁公司担保的债务。不论本案所涉两笔贷款是否用于借新还旧，北台钢铁公司均要承担担保责任。

编辑/daicy