本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

 

2018年6月26日，江苏省高级人民法院印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“解答”）。似乎，一瞬间，朋友圈，为此刷屏。大家各抒己见，褒贬不一。

 

实然，建设工程由于其特殊性，导致纠纷频发，尤其《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“建工解释”）已超龄服役，新的解释尚在征求意见，诸多疑难、复杂问题，实践中，裁判规则不一。法律工作者为此深受其惑，故对解答的出台，关注热情高涨，亦是能够理解。

 

笔者亦不能免俗，为此抒抒心旌，权作饭后谈资。

 

一、解答出台，有利于统一全省裁判尺度，规范建筑市场发展。

 

统一裁判尺度，愈益成为上级法院的一项重要工作职能。在建设工程施工合同法律适用规则的青黄不接之期，尤其是最高院新的司法解释在征求意见尚未出台之际，江苏省院敢于尝鲜，宛如司法界的一股清流，沁人心脾。不论优劣，对于指导全省的司法实践，具有明显的积极意义。

 

多年来，建筑业市场蓬勃发展，当下，建筑改革逐步推进，又值一带一路走出去战略带来的全新市场，老问题没有解决，新的市场又带来新的挑战。反映到建工司法实践， 诸多历史争议问题尚未定论，新的问题又层出不穷，实践呼吁统一的指导性意见。

 

当然，指导意见，需要有充分的调查研究、论证，衡平各方主体的利益，但是，久拖不决，非长久之计。

司法的作为不仅仅在于定纷止争，还在于通过裁判，指引人们的行为，规范市场经营。在司法对诸多问题争论不休，甚至同案不同判的情况下，市场主体无法对自己的行为进行预测和评价，反而助长不法者寻找法律的空当，谋求利益，对行业的健康有序发展也是不利的。

 

从这个意义上看，解答的出台，是一场及时雨，能够有效的指导实践。是值得肯定、鼓励和倡导的。

 

以下对具体解答意见的阐释，纯属个人一家之言，仅具有学术上探讨的意义，不构成对省高院的冒犯。不当之处，敬请批评，指正。

 

二、专属管辖问题。

 

建设工程施工合同适用不动产专属管辖，符合两便原则，但是将勘察、设计及监理合同纳入专属管辖范围，不尽妥当。三类合同不属于施工合同范围，且相较施工而言，与施工行为地的联系相对弱化，合同相对方均为商主体，有充分的议价空间，不同于施工单位，需要给与法律特别的规制，个人建议，应让其回归正常的商事合同轨道，不纳入专属管辖，允许意定管辖。

 

未开工的和已达成结算协议的，不构成单独的法律关系，基础债权仍系施工合同，属于施工合同的起始和终止阶段，系合同履行过程，与施工行为地联系密切，明确不动产专属管辖，符合法理，也有利于减少纷争。

 

工程款债权转让，应区分内、外部关系。因转让双方之间内部争议，应以一般的合同管辖原则处理；如因转让而与施工其他各方主体发生的外部争议，除非另有约定仲裁，否则同解答意见。债权来源于施工合同，接受债权，应一并接受合同的意定主管和法定管辖。

 

三、合同效力问题。

 

1、商品房项目，未招标，不导致合同无效。

 

因计委三号令已被废止，原有法律规定基础灭失。2018年6月施行的新规中并非将商品房项目纳入必招范围，故未招标，不影响施工合同效力。当然，符合新规中的规定额度和比例的国有资金投资的商品房项目，属于必招范围，如未招标签订的施工合同，应属无效。

但是，这个问题，此前争议激烈。主要就是法律规定和建筑业改革措施之间出现的冲突。这也是成文法滞后性的弊端。

 

2、规划许可和施工许可对合同效力的影响。

 

规划许可，涉及规划法的强制性规定，未取得许可的，依据合同法52条规定，应属无效。这也符合规划协调城乡空间布局，改善人居环境等对于城乡建设发展可持续发展的重要意义，需国家强力管控的必要规制。

施工许可，仅系部门规章规制。未取得施工许可，可进行行政处罚，不应因此对其民事合同的效力进行否定性评价。

 

四、工程价款结算问题。

 

1、参照合同约定结算。

 

建工解释第二条规定，源于合同法58条，合同无效后的处理规则，终止履行，折价补偿和过错赔偿。由于建设工程的特殊性，建设工程无法返还，折价补偿的标准参照合同约定。这一结算规则，不构成对于结算条款效力的恢复，而是58条法律规定在建设工程领域的具象化。当事人原则上无权进行其他的结算选择。合同双方均有权请求以此结算，也是题中应有之义。

 

2、合同哪些条款可参照？

 

对于解答意见，如何正确解读并适用，未来仍会留下争议。

个人观点首先应当区分合同有效下的工程款和无效下的折价补偿款。

 

合同有效时，工程款作为合同对价，依约结算并支付；无效时，虽然大家都习惯将请求权的标的称为“工程款”，但与前述工程款还是有区分的。如前，严格意义上说，无效后因建设工程的特殊性，无法返还而进行折价补偿，请求权的标的应为“工程的折价补偿款”。为求公平并符合当事人缔约时的真意，以合同约定的相应条款为标准结算。故在参照合同的具体条款范围时，个人意见，应以合同约定条款直接影响造价构成为判断原则，直接影响造价构成的，参照适用，比如计价标准、方法、下浮率；不影响造价的，不参照。

 

而对于付款时间、支付方式、支付进度等等条款，合同无效，其当然无效。相应条款仅能作为损失赔偿时候的考量因素之一综合考虑，不应直接作为工程折价补偿款的构成。依据无效合同的法定处理原则，在损失赔偿时，考虑过错，既需考虑双方对合同无效的过错，也需考虑损失造成的过错。付款时间等条款，仅能作为损失造成的过错考量因素之一，而不是恢复其效力当作有效处理。个人认为，如此，才是对于法律和解读的正确认知。

 

否则，过分扩大参照适用的条款，有违法理，将无效合同做有效处理。笼统的将诸多条款均作为考量因素，会留下适用的困惑，不利于裁判的统一。

 

3、管理费问题。

 

管理费的问题，原有四种裁判意见。管理费，本属非法利益，无论以何种理由支持多少数额，变相的保护了违法行为，均不利于规范市场的建立。一律不支持，有利于明确树立规则，指引市场主体规范经营，杜绝转包、违法分包、挂靠等违法行为。

但是，管理费如果已经结算，是否还要秋后算账，单独拎出来予以扣减？个人意见，如考虑以上规则的指引作用，应扣除，不予支持。

 

4、黑白合同。

 

与省院此前的意见不太一致。

强制招投标的，黑合同在标前的；自主招投标的，无论黑合同在标前还是标后，一律以实际履行合同作为结算依据。符合当事人的真实意思表示，也符合公平原则。

强制招投标的，标后黑合同的，以中标合同结算。体现了对招投标秩序的维护。

但是，以此作为合同效力的否定性评价依据，法理稍显欠缺。强制招投标的，标前黑合同，因违法招投标法的禁止标前实质性谈判的规定，两份合同归于无效，并无问题；但是标后黑合同，无其他违法事由，仅以违反招投标第四十六条规定来否定效力，依据不足。该规定并未规定违法导致合同无效，建工解释也仅明确结算的依据，未否定效力，且从管理性规范和效力性规范的区分来看，个人倾向于认为其系管理性规范，违反之，不导致合同无效。

独立的结算协议，虽然源于建设工程施工合同，但系当事人对债权债务的清结，具有一定的独立性。其与施工合同无效事由相隔甚远，无甚必要去否定结算协议效力。从保护另一个法益角度出发，结算协议是当事人真意，应当着重保护交易秩序，肯定其效力。

 

5、固定总价，未完工程结算？

 

约定固定总价情况下，工程未完工，优先适用“比例结算”原则。实践中，由于不平衡报价问题，导致比例结算原则对承包人利益失衡，赋予法院自由裁量权，可酌情选择适用据实结算。

 

个人意见，可不调整结算原则，将利益失衡部分纳入损失赔偿，结合过错原则，来确定损失承担。法理上更为通畅。

 

6、逾期答复，视为认可单方结算，如何适用？

 

逾期答复，则以承包人单方结算文件作为双方结算依据，是为解决发包人拖延结算问题。适用此规则，裁判者需要在两者法益之间进行选择，一种是承包人依约按时结算的期限利益，一种是发包人依约结算与单方结算之间的工程款差额利益。

个人认为，两种利益，一种系程序利益，一种系实体利益，有必要区分轻重；其二，需要考虑利益的救济渠道及成本，前者的利益，除单方结算予以保护外，尚有违约金、利息损失等救济渠道，可挽回损失；后者的差额，一旦确定适用单方结算，几无渠道可救济。以上，在适用此结算规则时，应当谨慎、从严。

个人认为，至少需要满足以下前提：1、合同有效；2、双明确约定，既明确期限，有明确逾期后果；3、单方结算资料，完整齐备；4、有效送达；5、期限内无异议。否则，不予适用此规则。

对合同无效，仍保留单方结算条款的效力，个人持保留意见。解答有无效当有效处理的内在韵味。发包人逾期答复，可在违约金、利息损失裁量时，将此情节作为加重因素，适当加重发包人承担的责任金额，以倡导诚信，足以。

 

7、财政评审作为结算依据。

明确约定时，财政评审可作为结算依据。另解答赋予了突破的具体情形，久拖不决和无法审计时，可启动司法鉴定。背后亦有法理基础，阻碍条件成就和事实履行不能。解答明确了适用规则，点赞。

 

8、工程款利息标准？

首先，遵从意思自治，有约定，从约定，只不过设置上限年利率24%；

其次，无约定，可参照逾期罚息标准计算，对建工解释规定的标准有突破。赋予法院自由裁量权，什么情形下可突破，个人意见，考量过错、实际损失等因素，比如前述发包人逾期结算。

 

9、以房抵债问题。

在工程款债务已届清偿期时，认可以房抵债协议效力，尊重当事人意思自治。

 

10、未开票能否对抗付款义务。

有约定，从约定；无约定时，两者非为对等给付，开票系附随义务，付款系主合同义务，不能据此行使先履行或同时履行抗辩，但未开票，可单独提起诉讼或反诉。

 

五、建设工程价款优先权问题。

 

1、起算点。

优先权的规定仅见合同法第286条和最高院批复，难以涵盖优先权的复杂实践。按批复，优先权六个月的起算点为竣工之日或约定竣工之日，但实践中，竣工时间往往在约定竣工时间之后，而竣工后，又涉及结算等等耗时长久的纠葛，到承包人追索优先权时，六个月早已经过，如此规定，对承包人而言，往往形同虚设。

优先权的性质，历来有数种学说，撇开学说争议，有一点，优先权源于工程款债权，应无争议。在债权未确定或未至清偿期时，径行规定优先权因期限问题而灭失，既不公平也不合理。个人认为，将优先权起算点规定为工程款债权确定之日或履行期限届满之日更为妥当。

解答从竣工和债权履行期满两个维度对批复做了更细化的规定，未竣工时，按解约或终止之日；竣工，按履行期满之日；此外，按批复规定的起算点，更为公平合理。

 

2、无效合同的承包人享有优先权

合同无效导致合同约定权利灭失，但不导致法定权利的灭失，故无效合同承包人有权行使优先权。

 

3、实际施工人享有优先权

在合同相对方怠于行使或不行使优先权时，实际施工人可代位主张。

 

4、利息

按批复意见，优先权受偿范围仅为实际支出费用，不含违约损失。合同有效时，利息系违约责任承担范围；无效时，利息虽系法定孳息，但合同当事人不能因无效获得比有效时更多的利益，故也不应涵盖在优先权受偿范围。

 

5、行使方式

诚然，优先权并无法定登记机关予以公示，而其权利实现必然对第三人权利造成影响，为求衡平，诉讼或仲裁有一定的公示效力，以此种方式行使，第三人有获知可能，可以更好平衡各方主体利益，从此意义出发，将优先权行使方式限定在诉讼或仲裁，并无不妥。

但是，完全否定发函行使权利的效力，个人认为有违合同法规定的初衷。合同法赋予双方可协议行使或诉讼行使，但并未禁止其他行使方式，且在源权利—工程款债权的行使方式中赋予发函的效力，故完全否定，不尽妥当。

 

6、放弃的效力

优先权既然是属于权利，该权利又不附属于人身，法律无禁止必要，权利人当然有权利选择放弃。

但是，权利止于权利，权利的行使有其边界，应以不损害他人权利为限。故解答规定放弃行为损害第三人利益，对第三人不产生效力，是基于法理对此作出的正确解读。

 

7、转让

优先权源于工程款债权，故转让工程款债权的，优先权应随之转让。

 

六、民事责任承担问题。

 

1、挂靠致质量问题连带

挂靠规避了国家对于建筑资质的监管，违法情节相较转包、分包更甚。应对被挂靠人苛以严责，不因其未参与实际施工而对质量问题免责，以打击违法行为，规范市场秩序。

 

2、实际施工人诉发包人，发包人的责任。

 

解答有两层意思，一为举证责任；二为责任承担方式。

发包人是否欠付承包人工程价款，至少需要两件待证事实，一是绝对或相对的工程款总额；二是已付款数额。前者解答未涉及，对于后者，从承发包合同来看，已付款作为合同履行事实，举证责任在于履行义务一方即发包人；且发包人明显持有并能提供已付款证据，故将已付款事实的举证责任分配给发包人，合法且合理。如此分配，也能调动发包人参与诉讼的积极性，便于查明事实，尽快审结案件。

但，对于发包人的责任承担方式，个人不敢苟同。按解答意见，建工解释26条的发包人责任均为连带责任。从最高院的建工解释征求意见稿来看，有抛弃26条或限缩26条适用空间的倾向，且从法理来看，连带责任的承担需法定或约定，无法定或约定情形下，让合同相对方的另一份合同相对方承担连带责任，违背法理。如此适用，对于发包人而言，极不公平，且面临完全无法控制的市场风险，可能导致工程款差额部分或者未举证部分的实质利益受到损害。

如此，对于举证责任应作更加科学合理的制度安排，裁判者应当就已付款事实的举证责任明确向发包人释明，告知后果；在发包人仍未举证时，尚应当要求承包人举证；承包人也不举证时，需结合其他证据、各方当事人自认等认定欠款数额，不能机械的直接以实际施工人主张数额来裁决，以保障发包人的合法权利。

 

3、层层转包、分包时的责任承担。

层层转包、分包时的举证责任分配，解答明晰了规则，点赞。

对发包人的责任承担方式，同上，个人持保留意见。

对转包人、违法分包人的责任承担方式，从打击违法行为，规范建筑市场角度出发，有助发挥法律的规范性作用，但关键还是法理基础欠缺。

 

4、合作开发

 

解答作出有利承包人的规定，要求裁判者应当审查合作开发协议。但，解答并未明确，具体情形下的责任承担，给与了裁判者充分的自由裁量空间。

个人意见，根据最高院相关合作开发的司法解释，首先需要厘清是否属于实质性合作开发协议，还是假借合作之名，实质为借款、租赁、土地使用权转让合同。只有属于实质上的合作开发协议，才有突破合同相对性的基础和必要。

其次，需要审查协议本身有无对外债务甚至工程款债务的安排；

最后，无约定时，需要审查利润和风险的承担方式。共同承担时，对外连带；按比例承担时，对外按比例；

当然，以上观点并不成熟，也尚需具体个案具体审查，依约依法裁决。

 

5、项目经理部或经理对外借款

 

解答明确项目经理部或经理不具有对外借款的职权，对外借款，非系履行职务行为，系无权代理，故不应由施工企业承担责任，除非有反证或者构成表见代理。

 

七、施行时间和溯及力问题。

 

解答自2018年6月26日起施行，原则上不具有溯及力。

但有例外，一是省院以前有相冲突的规定的，适用解答意见；二是没有明确意见的，应可参照适用。

 

编辑：董唯唯