建筑企业合同审查重点问题分析与应对（下）
2017-03-14
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
七、分包和总包单位共同承担工程结算审计的风险
如前所述，国有投资项目目前普遍总承包单位竣工结算要接受审计。且时间多在竣工后一两年后才会出结果，而分包单位往往结算在总承包单位之前，极有可能出现分包单位的工程造价面临审计单位审减的情况，而此时总承包单位工程款又已支付完毕、只有面临自己承担项目亏损的尴尬局面。
建议：在分包合同中约定“分包单位的结算金额不得高于总承包单位与建设单位的结算金额；分包单位的结算要无条件同样接受审计单位的工程结算审计；如出现分包工程结算审减的情况，分包单位要无条件将超领工程款退还给总承包单位。”
八、背靠背“条款的合理设置
背靠背条款--是指分包单位工程款的支付以业主向总承包单位支付款项为条件。目前总承包施工企业普遍要垫资施工，分包和总包单位应共同面对工程业主资金支付不能的风险，
建议：总承包企业应在工程款支付条款中约定：
1、”分包单位工程款的支付以业主向总承包单位支付款项为条件；若由于业主资金原因总承包单位不能向分包单位支付工程款时，总承包单位不承担逾期付款的违约责任“。
2、司法实务中对这一条款效力的认定颇有争议，但已有地方有条件承认这一条款的有效性。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
建议：总承包单位为了避免被认为为了规避对分包单位的付款义务而故意不向业主主张工程款权利，应举证证明已履行了向业主催促办理结算、要求支付工程款的义务，并非是由于自己拖延办理结算及要求付款导致对分包单位付款不能。
九、总分包单位之间关于民工工资及工伤责任的划分条款
农民工的工资纠纷和工伤赔偿已经不再是单纯的法律纠纷、而成为影响社会稳定的政治问题，故政府和业主均将民工劳动关系的归属搁置一边，普遍要求总承包单位承担民工工资支付的管理、办理工伤保险的责任。
建议：为了划清与专业分包及劳务单位民工劳动关系归属及双方工伤责任与费用分摊，在分包合同中应明确：
1、分包单位应及时报送民工花名册、人员增减变动等信息资料给总承包企业，并对资料真实性、完整性负责；总承包企业收到资料后及时负责办理工伤参保手续和作为民工工资发放审核之用；
2、对于工伤保险没有覆盖的工程项目或由于各种原因没有参保的工伤事故，在劳务分包合同中还应对工伤责任和费用分担作出约定：工伤责任按劳动关系由劳务分包企业承担，工伤费用在一定金额之外由总分包企业按一定比例承担，此条款在双方之间约定是有效的，
3、总包单位支付工程款中的20-30%，分包单位应优先支付民工工资，每月应将工资发放表送交总包单位审查备案；如有瞒报、虚报、不及时发放工资等违反工资发放承诺的，总承包单位有权直接在其工程款中扣除并代为支付，分包单位同时承担一定的违约责任。
十、标题”委托“表述的误区
合同审查中，经常发现合同标题或合同主文中经常有”委托施工“、”委托清洁作业“、”委托分包“等表述，这类表述风险很大：
1、如定义为委托行为，则分包单位的行为后果均要由委托人即总承包企业承担，那么施工过程中的风险和责任本应由分包单位自行承担却全部转移到总承包企业自己身上了。
2、建议：对此类”委托“表述应要求删除，根据合同的实际法律关系来定义标题和内容表述。
十一、名为”租赁“实为”“承揽”合同的审查
工程项目需要租赁他人的装载车、推土机、挖掘机作业，出租方还要配备操作人员，在施工单位管理下进行作业、施工单位支付租金，通常都叫租赁合同，但其实质应为承揽合同，理由如下：
1、《合同法》第212条规定的“出租人将租赁物交付承租人使用、收益”是租赁合同；第253条规定的“以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”是承揽合同。两类合同的本质特征为：哪一方(包括该方的雇员)在占有、使用该机械设备，如果是承租方在占有、使用该机械设备，就是租赁关系；反之，如果是出租方(实际应称为承揽方)在占有、使用机械设备，并交付工作成果，则是典型的承揽法律关系。
2、价款的计算办法和支付方式不是区别两者法律关系的决定性因素。目前，装载车、挖掘机在建设工程行业的计价方式有三种：按方量计价和按时间计价。按时间仅仅是一种计算报酬的方式，其本身不能反映法律关系的特征。在承揽关系中，对那些难以量化的劳动成果，当事人当然可以约定按时间计酬。
3、最高法院《人身损害赔偿司法解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
该规定提醒在审查该类合同时应注意：
1、应要求出租方（实为承揽方）提供营业执照、操作人员应为适龄劳动者并有操作证明、工程设备检验合格证明等资料；否则可能会因对承揽人的选任不当而对工程机械施工中产生的侵权事故承担过错赔偿责任。
2、合同中明确操作人员劳动关系属于出租方（承揽方），工程机械施工中产生的伤害事故责任由出租方（承揽方）承担。
十二、买卖合同中价格条款的确认
钢材、电线及商品砼等商品价格受市场行情变化较大，合同中往往会暂定价格并约定“价格随行就市条款”；甚至合同中未暂定价格，只以发货当天行业网站的价格作为标准；有的约定价格只在一定期间内有效。
这类合同量大金额高，价格条款是核心条款，极易引起纠纷，建议：
1、约定授权确认价格人员，并明确以国家权威行业网站或建设主管部门颁布的信息价格作为参考标准，并应由买方授权人员签字确认后才作为双方交易价格，价格确认单作为合同附件；
2、约定价格调整机制：
（1）约定市场价格或国家颁布的信息参考价一定范围内的波动，对合同价格没有影响；超出此范围价格的波动，双方按约定比例调整。
（2）约定价格协商期间，此期间宜短不宜长，2-3天之内为宜，协商期间合同中止履行；协商期到了之后，双方协商不成则可以解除合同互不承担违约责任。
3、价格约定了有效期限的，应明确合同到期前多少天内双方协商确认新价格，如协商不成合同自动终止。
十三、买卖合同中“加价条款”的处理
“加价条款”在钢材买卖合同中最为常见，其引起的高额违约金诉讼也是建筑企业心中的痛点。以前司法实践中对此看法不一，但重庆市高级人民法院于2014年8月7日印发的《关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答（一）》的通知对此已有了认定区分：
买卖合同中约定，买受人向出卖人支付垫资地区了期间的“加价款”、“资金占用费”等款项的，该约定属于当事人之间对付款期限届满前垫资期内的货物价格的特别约定，应当认定为价格条款。对于当事人约定在付款期限届满后继续支付“加价款”、“资金占用费”等款项的，属于当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款。同一买卖合同中，既约定有付款期限届满前垫资期内的“加价款”、“资金占用费”等款项，又约定有付款期限届满后的“加价款”、“资金占用费”等款项的，应当区分认定其性质。
重庆市高院以“付款期限届满”这个时间点作为区分是价格条款还是违约金条款的重要节点，有条件承认了“加价条款”的合法性。
建议：此类合同审查时应当要求将加价条款放到逾期付款违约金条款中去、而不要放在价格条款中，这样以后还有机会向法院主张调低违约金；同时如果付款期限前已约定了加价款，则付款期限后原则上不能在合同中再约定逾期付款违约责任。
十四、卖方代办运输情况下货物风险的转移
现在物流行业发展较快，许多供应商合同中约定卖方代买方委托第三方物流公司运输、买卖双方及运输公司签订三方协议：有时约定货物灭失风险从卖方仓库出库时转移，这种就将货物在途灭失的风险全部转移给买方，特别是在买方货款已全部支付情况下极不公平。
建议：约定将货物灭失风险为从买方收到并验收后起转移给买方；并明确卖方要对运输公司的合同义务进行担保，避免运输公司和卖方届时会对货物不能按约定交货而互相推诿责任。
十五、合同解除条件的设置
建筑企业对外签订买卖、分包合同、租赁等各种合同，是基于已承接到工程业务并签订了总承包施工合同的背景下下进行的；故若总承包合同解除，则相应上述对外签订的合同也不再需要继续履行而解除。
为了避免因解除合同引起纠纷承担违约责任，建议：
1、在合同中“鉴于”部分写明建筑企业承接工程项目签订总承包合同的缔约背景；
2、在合同解除条款中约定：若总承包合同解除，则本合同也不再需要继续履行而自行解除并进入清算程序，双方均不因此解除行为而承担违约责任。
十六、限制项目部员工“表见代理”行为的条款设计
建筑行业中，经常会因为项目部员工私自向分包单位、供应商等交易相对方收取各种款项或出具欠条引发纠纷，如保证金、风险金、借款、收款等。
建议：在上述合同中约定，总承包方的任何员工未经总承包方书面盖章授权，以个人名义向相对方收取各种款项或借款、出具欠条或借条的行为，对总承包方不产生法律效力。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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