本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明出处。

昆山案可以说举国关注，事后的“警方通报”着实让无数国人为之欢呼点赞。通报内容不再赘述，但这个通报发出的本身可以看出舆论和民意的力量多么强大。刨去非法律因素对于案件走向的影响，对于成立正当防卫还是属于防卫过当，昆山案其实仍存在争议，本文试对此争议进行分析。

由于未掌握所有证据材料，不确定之前昆山检方通报中所称的“犯罪嫌疑人”于某某作出何种供述，宝马车里两位证人会出具何种证言，法医尸体检验鉴定的详细意见，办案机关对监控视频的内容如何认定，笔者现仅根据网上流传视频及相关报道阐述个人观点。

一、于某某的行为是否成立特殊正当防卫？

根据刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。此之谓特殊正当防卫，也即网络所称的“无限防卫权”。关于对此条款的理解适用，应当从以下几方面进行把握。

（一）只有在保护人身安全时，才可能适用该条款。

其一，“非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特殊正当防卫的规定”，换言之，只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才存在特殊正当防卫。

其二，“行凶”指的是故意实施的、如果不加以防卫很大可能会导致被防卫人重伤或者死亡结果的暴力行为。对“行凶”行为这种致人重伤甚至死亡的可能性，应当以社会一般人的认知能力为认定标准，即社会一般人在当时当地的情境下都能认识到。同理，对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，可以理解为与前述几种行为程度相当的暴力犯罪行为，即危害程度、紧迫程度已经达到或者超过行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的暴力犯罪行为，该暴力犯罪既包括直接对人身体实施的，也包括对物行使但严重危及人身安全的暴力犯罪。

其三，正确理解“危及”的涵义。严重危及人身安全，指的是已经造成了对人身安全迫在眉睫的严重现实威胁，具有不加以防卫就极大可能发生严重危害人身安全结果的危险性，换言之，并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用特殊防卫，只有当这些暴力犯罪严重危及到防卫人的生命与重大身体安全时，防卫行为造成了不法侵害人死亡结果的，才应当适用特殊正当防卫条款。

（二）该条款存在一定意义上的“必要限度”。

特殊正当防卫条款中虽未明确规定必要限度，不存在一般正当防卫中的防卫过当问题，但在上述所指的暴力侵害已经结束的情况下，也不能因为该侵害原本是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续防卫进而导致不法侵害人死亡结果出现。

对此“必要限度”应理解为，不法侵害人已经被防卫人制伏或者防卫人也认识到已经丧失继续施行不法侵害的能力，如果此时防卫人继续实施新的侵害行为，则不能适用特殊正当防卫的条款，但如果防卫行为并非防卫人另起犯意实施的新的单独的侵害行为，而是前面防卫行为的承继，属于“一体化的防卫行为”，则仍应适用刑法第20条第3款规定。

昆山案中，不法侵害人刘某某先是在非机动车道驾驶汽车违章，而后殴打在等红灯的无辜的电动车驾驶人于某某，继而拿出管制刀具长砍刀砍向于某某，当长刀砍向于某某时，甭管刘某某是用刀背砍还是用刀刃砍，都可以认定为于某某的生命安危已经受到严重威胁，如果不是长刀掉落在地被于某某捡起，谁能断言死的也许就不是于某某？更何况，在刘某某受伤后，无法从其跑走的行为和方向中看到已经放弃侵害的迹象。

故，刘某某的行为成立“行凶”没有丝毫疑问，于某某捡起落刀反砍刘某某的行为属于公民行使特殊正当防卫权毋庸置疑。

二、于某某的防卫行为是否超过特殊防卫中的“必要限度”？

如前所述，特殊正当防卫并非不存在必要限度，但该限度并非一般正当防卫中所指的“必要限度”，而是防卫人对不法侵害人另外采取的独立于之前防卫行为的、新的侵害行为，换言之，该行为已经不再属于对先前严重危及人身生命安全的暴力犯罪行为的防卫行为。故而，此时防卫人的身份已经转变成为“侵害人”。因此，防卫人的新的行为不能再被刑法评价为特殊正当防卫行为，而应被认定为故意伤害或者故意杀人行为。

具体到昆山案件中，防卫人于某某在不法侵害人刘某某逃跑过程中的继续追砍行为是否超过特殊正当防卫中的“必要限度”，换言之，于某某的行为是对先前防卫行为的承继，还是另起犯意的新的侵害行为？监控视频显示，防卫人于某某在不法侵害人刘某某起初对他拳打脚踢时，一直在闪躲防护，并未还手，是在刘某某返身拿出长刀砍向于某某的过程中，长刀不慎落地（注意并非是刘某某主动弃刀）后被于某某捡起，危急情况就此反转。

可以想见，在与刘某某抢夺落刀的过程中，于某某心理上处于何种恐慌状态，而其捡起落刀后向不法侵害人刘某某的反砍和追砍行为，是一般人在危急处境下出于自我防卫心理下产生的正常本能反应，据相关报道，于某某回到宝马车旁在警察到来之前手里还紧握长刀目光呆滞的站着，足以说明他先前处于被刘某某刀砍的恐惧之中，后来处于担心刘某某及其同伙（据警方通报中所载，刘某某当时车内有三人）共同施害报复的恐惧中，在这两种恐惧心态下，于某某没有足够正常的主观意识和充分的时间来分析评判，无法正常判断刘某某返身逃跑的目的是否是回到宝马车再拿取新的凶器（毕竟，长刀是刘某某取自宝马车内）或者开车撞他，以社会一般人的认知能力而言，于某某当时当地事态下只存在“赶快制伏对方以自我保护，别被这个人砍死”的心理状态。

而故意伤害或者故意杀人犯罪是指行为人正常意识状态下，出于故意实施伤害或者杀人的主观犯罪目的而实施的伤害或者杀人行为。单从警方通报中所称7秒连续施行反砍行为的短暂时间里，结合当时刘某某并未被于某某或者其他人制伏或者明显丧失侵害能力，对于某某的暴力侵害随时可能继续实施的势态，应当认定，昆山案件中的于某某不具有故意实行新的侵害行为的可能性，其反砍行为是对先前防卫行为的延续，并未超过特殊正当防卫中的“必要限度”。

三、余论

美国最高法院大法官霍姆斯有句名言：“面对一把举起的刀，不可能要求一个人进行冷静的思考”。对于我们这些身处事外的人来说，可以反复观看视频反复琢磨研究哪几刀过当，哪几刀正当，哪些行为适用特殊正当防卫，哪些行为超过防卫限度。而在面对危机情境时，对于一个处于极度恐慌和身处险境的人来说，社会一般人的心理就是本能的自我保护，而这种针对不法侵害的防卫行为，并不是一般语境下的“以暴制暴”，而是法律意义上的“以正对不正”，是应当被提倡被鼓励的行为。

正当防卫条款设置以来就一直处于“僵尸条款”的状态，这其中不可否认有正当的考虑，但是在对司法机关担心的“以暴制暴”、被害人（原不法侵害人）家属上访缠诉等情况起到预防、阻止作用的同时，不可否认也存在诸多消极影响，由此，不管此次因何实质理由作出正当防卫的定性，昆山警方的通报在很大程度上确实具有一定的正面影响。

编辑/董唯唯