文/洪文斌

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一、违法肢解发包处罚分析

房地产开发企业在实际开发建设过程中往往会将某些工程单独发包给非总包单位承包，比如装修工程、门窗幕墙工程、桩基工程等，一些企业的高级管理人员可能认为现实中这样的单独发包情况司空见惯，故而认为其当然属于合法的行为。

然而，因为单独发包某些分部工程而被行政处罚的案例却也大量存在，例如宁波市住房和城乡建设委员会甬建罚决字〔2016〕第5号行政处罚决定书认定：“将该工程的门窗、栏杆、幕墙专业工程肢解发包。你单位的上述行为，违反了《建设工程质量管理条例》第七条第二款关于‘建设单位不得将建设工程肢解发包。’的规定；苏州市住房和城乡建设局苏住建监罚字[2017]第69号行政处罚决定书认定：“将包含在总包合同中的桩基施工工程肢解发包给江苏地基工程有限公司，于2016年08月10日擅自施工；将包含在总包合同中的基坑支护施工工程肢解发包给江苏长江机械化基础工程公司，于2016年08月10日擅自施工；将包含在总包合同中的售楼处及样板房装修工程肢解发包给上海银龙建筑装饰绿化有限公司，于2016年11月06日擅自施工上述行为违反了《建设工程质量管理条例》第七条第二款的规定”。

二、违法肢解发包的规范分析

《建设工程质量管理条例》第七条第二款规定：“建设单位不得将建设工程肢解发包”；第七十八条第一款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。

上述法规虽然对肢解发包作出禁止性规定且进行了相应的定义，但仍然无法清晰界定肢解发包，何为“应当由一个承包单位完成的建设工程”需要进一步的语义解释。

住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条认定违法发包的第（五）种情形为“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”；随后住建部在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义中进一步明确：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，本办法中‘单位工程’是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，业主不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位”。

住建部的上述进一步界定使肢解发包可以较为明确地被认定，同时也明确了单独立项的专业工程可以单独发包，否则发包人不可将一个单位工程的分部工程单独发包给专业承包单位，而关于何为“分部工程”则需要明确。

住建部发布的自2014年6月1日起实施的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）中对建筑工程单位工程的分部工程进行了较为明确的分类，其附录B中对建筑工程划分为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯等共十个分部工程。因此，若前述分部工程未单独立项，则发包人不可单独将其中的一个或多个分部工程单独另行发包给专业承包单位。

在建市施函(2017)35号《住房和城乡建设部关于基坑工程单独发包问题的复函》中，住房和城乡建设部建筑市场监管司已明确回复：《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。

三、单独立项工程的实操分析

结合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义中的规定，除非属于单独立项的专业工程，否则发包人不得将属于分部工程的工程发包给专业承包单位。但是对于单独立项，未见相关法规对此明确何为可以单独立项的专业工程以及履行怎样的手续才可被认定为完成单独立项。

从《横琴新区社会投资类建设工程管理模式创新方案》来看，其允许社会投资类建设工程分阶段报建施工，并明确区发展改革局推行分阶段立项备案，投资方可自主选择整体立项备案或软基处理、基坑支护、桩基础、上部主体结构工程单独立项备案，区规划国土局分阶段给予规划意见，区建设环保局分阶段核发施工许可证，但该方案其实限制了分阶段单独立项的种类，主要为基坑支护工程、桩基础工程、主体结构工程。

从上述方案来看，单独立项应当需要完成一系列的外部政府部门立项备案手续、领取相关许可证，与一个单位工程的总体立项流程相类似。实践中，有的发包人主张已在内部对单独发包的工程进行了单独立项，进而主张不应被认定为违法肢解发包，此观点难以获得认可。但事实上，不少的地方政府部门并无明确的有关单独立项的规定，即便是主动咨询，也并不能获得有效的指导意见。

四、违法肢解发包处罚的思考

北京市住房和城乡建设委员会京建法罚（市）字[2017]第140137-1号处罚决定书认定将通风空调工程单独发包给非总包单位，装修及外立面装修工程与通风空调工程实为同一个单位工程，发包方存在将应当由一个承包单位完成的建设工程分解发包的行为涉嫌肢解发包；北京市住房和城乡建设委员会京建法罚（ 市 ）字 [2016]第140077号处罚决定书认定将塑钢门窗工程不仅发包给了施工总承包单位而且另行发包给了另一承包单位，违反了《建设工程质量管理条例》第七条第二款的规定，属于建设单位将建设工程肢解发包的行为。

从上述处罚理由的因果关系表述来看，装修工程若作为一个单位工程单独发包是否并不违法，若施工总承包合同中已将某个专业工程未约定包含在内，那么发包人将其单独发包给另一承包单位是否并不违法，因此，在对违法肢解发包的认定方面，需进一步完善法规规定，同时对单独立项进行完善规定。

编辑/一意