文/曾梓芽  北京大成（广州）律师事务所

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2016年，P2P借贷平台（网络借贷信息中介机构）[1]进入大众视野。之后两年时间内，P2P借贷平台快速发展，催生了过去不曾出现的新型案例。其中一类案例便是个人和公司从P2P借贷平台借取资金，再经由全国各地证券公司内部人员牵线，将资金转借他人。2018年上半年，P2P平台的频繁“爆雷”，导致前述资金链断裂，由此引发的一系列纠纷。

这类“转借”案例多以杠杆配资的形式，先由借款人提供一定的保证金，出借人将之前从他处（P2P借贷平台、民间贷款公司或多人合资）借取的资金，按照配资比例提供相应的借款，将保证金和借款汇入出借人指定的证券账户，供借款人运作炒股，由借款人自负盈亏，出借人则收取固定的“服务费和管理费”。其中，有相当一部分的当事人在这类合同中约定：发生争议时由合同签订地法院管辖。但事实上，只是一方当事人在合同上签名之后邮寄给另一方补全签名，所谓的合同签订地与合同不存在实际的联系。

通过检索同类型的案件，不难发现，自2016年以来，随着P2P借贷平台的发展，此类纠纷呈现井喷态势。[2]因不涉及专属管辖，协议管辖条款的内容则显得尤为重要。笔者借这类合同引发的纠纷，简要探讨该合同的定性问题，以及协议管辖约定不明时，确定管辖法院的思路。囿于个人水平，存在的不足甚至错误之处，希望各位读者批评指正。

一、案情概述

位于广东省普宁市的甲经熟人介绍，在网上认识远在山西的乙，二人约定由甲先行将保证金1000万元汇入乙指定的银行账户，再由乙连同保证金和借款共计2000万元汇入河南的丙名下证券账户。甲持证券账户及密码操作炒股，并每月定期支付“服务费和管理费”给乙。当股票账户内的总资金低于借款的110%时，乙可强制平仓。

之后由乙起草《借款协议》，其在合同中写明：因本协议产生争议，向本协议签订地法院提起诉讼，并在签章处注明签订地为洛阳。乙签章后邮寄给甲进行签章。协议生效后，甲操作证券账户买卖股票，不久乙便擅自修改证券账户密码，致使证券账户中的保证金及借款脱离甲控制，甲则起诉乙、丙要求返还保证金1000万。

二、案件性质分析

由案情可知，此案并非是一般的民间借贷，因此在定性上，早期不同的法院之间存在不同的判决，如北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初12480号，胡薛枫与刘书燕、李龙等合同纠纷案，法院认为诉争合同包含了配资关系、股票交易关系、担保关系，应为场外融资合同，而合同中约定的股票操作方式违反国家对于证券市场秩序管理的强制性规定，据此认定合同无效。法院以一个市场上已经存在的合同类型对诉争合同进行概括自然无可厚非，这样的方法在新型案件出现的初期有助于剖析案件性质、尽快定纷止争。值得注意的是，法官未在判决书中未对原、被告间的法律关系进行定性，只是对合同的名称作出解释而已。

此外，将自然人之间的纠纷也适用《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”，难免有扩大解释、法官裁量权滥用的嫌疑。场外融资合同并不是一类法律关系，而将合同归于无效也只是治标不治本的方法，放置现在再行这般处置，不能起到直面矛盾的效果。[3]

随着时间推移，认定为借贷关系已逐渐成为司法实务的主流，[4]如广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第5842号，邹存与广州百胜金融企业服务有限公司、陈伟胜民间借贷纠纷案，法院查明邹存与百胜金融公司签订的《投资合作协议》，约定由甲方（陈伟胜）向邹存提供资金进行股票交易，盈利及亏损均由邹存享有及承担，甲方（陈伟胜）及百胜金融公司仅收取固定的资金占用费及综合管理费，而对资金使用过程中产生的收益及风险均不承担任何责任，据此认定上述协议本质上属于借贷协议。

该案中，法院通过分析诉争合同项下，双方履行义务的行为特征，以“民间借贷”关系进行判决。在新型案件产生的初期，大胆地维持了合同的有效性，抽丝剥茧挖掘原、被告间最核心的法律关系，有效地避免了借款人通过主张合同无效，规避自身资金亏损风险的企图。

此外，也有部分法院虽没有正面回应原、被告间的法律关系，但是从判决结果的处置上来观察，不难发现，实则也是参照了借贷关系来进行判决，如江西省高安市人民法院（2016）赣0983民初615号，在判决部分载有：“本院认为，（一）、本案由应当确定为股票配资结算欠款纠纷。被告拖欠原告股票配资结算欠款是酿成本案纠纷的原因，应承担全部民事责任。（二）、原告提出的要求被告承担约定利息按月息二分计算的欠款利息之主张，合法、有据，本院予以支持。”

以上实务中的三类判决方式并没有严格意义上的孰对孰错，虽然追求判决统一，但同样需要在这类新型案件中寻找个案平衡。而回归本案进行分析，笔者认为，“民间借贷”法律关系是这类新型案件的核心。

第一，虽然甲先行给付了保证金，这一笔资金可以视为是非典型性担保，并且设置“平仓线”、“警戒线”以加强出借人对借款的风险控制，其目的是为了保证乙的借款届时能够足额取出，即在借贷关系中对应本金在合同期限届满时，确保本金的足额偿还。乙既不干涉股票的具体购买也不承担股票的盈亏，只收取所谓的固定“费用”，与此相对应的则是借贷关系中由本金产生的“利息”。

第二，从特征上来看，“配资借贷”符合一方向另一方提供一定数量的货币，另一方在约定的还款期内归还借款（并支付利息）的行为方式，[5]只是杂糅了先行交付保证金这一非典型性担保，并且借款人对借款的使用作出了限定，而对于借款使用的监督方式，也处在目前法律无明文规定的状态，难免容易令人认为是无效合同。

第三，从定义上来看，“民间借贷”属于一种资金融通活动，通常具有融资方式灵活的特点，[6]配资借贷以与场外配资高度相似的方式进行资金的融通，突破了常规民间借贷多数在熟人间发生的情形，且不再以相互的高度信任感为基础出借资金，既保证出借人的资金安全，又在短期内满足借款人的资金需求，系以常规“民间借贷”为模板，结合当下的资本市场的需求，游走在法律灰色地带的新型“民间借贷”。

第四，无论从“诉请义务说”还是“特征义务说”，均满足《民诉法解释》第18条第2款关于“争议标的为给付货币”的法律关系定性要求[7]，在程序法上为给付之诉。此类案件定性为“民间借贷”，不仅为起诉时确定“合同履行地”扫清了前期障碍，也避免了在实务中，不同层级的法院在实体审理和程序审查时产生矛盾冲突[8]。

三、管辖法院的确定思路

案件的定性是无法回避的，在解决了案件的性质问题后，才能在现有的程序法框架下，分析双方当事人存在协议管辖条款时，如何选择最利于己方的管辖法院。

首先，依照《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”在面对案件纠纷的管辖问题时，优先考虑的应当是专属管辖和级别管辖。如前所述，这类案件定性为民间借贷，则不存在专属管辖的问题。

此外，假设该案的涉案标的额达到中级法院受理案件的标准，应当认定协议管辖条款有效。但是在该案件中，依照《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》[9]的规定，争议标的额尚未达到洛阳市中级人民法院受理第一审民商事案件的标准，该案的级别管辖应由基层法院受理。

其次，协议管辖的条款如果存在约定不明的情形，则应视为未约定。该案中的争议管辖条款约定由合同签订地法院管辖，涉案合同的签订地点约定在洛阳市，但未明确在哪个区、县，也无证据可以补充证明签订地点具体在哪个区、县。而本案的被告住所地、原告住所地、合同履行地、标的物所在地均不在洛阳市，尽管协议管辖形式上约定由洛阳的法院管辖，但实际上与洛阳没有其他连接点。同时出于“两便原则”的考虑，洛阳市辖区内的法院对本案不应当享有管辖权。

再次，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的司法解释》第30条第1款规定“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”根据该条款规定，可以发现是一个条件选择的法律条款，即依照合同约定的管辖条款在起诉时不能确定管辖法院的，应当依照其他准则确定管辖法院。同时，查阅后我们可以发现，《民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，即案件最终还是需要对“合同履行地”进行界定。

最后，《民事诉讼法》司法解释第18条第2款规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。”

从“诉请义务说”出发，甲的主张是要求返还保证金，并未主张乙继续履行给付借款或者提供帐号密码等行为义务，认定甲为“接收货币一方”并无不妥。从“特征义务说”来考量，如前文所述本案系民间借贷纠纷，这类纠纷的主要特征包含了借款人有接收借款的权利，而合同不能继续履行时，出借人则有返还保证金这一项义务。因此根据上述规定，甲作为接收货币一方，其所在地应为合同履行地。本案由广东省普宁市人民法院管辖于法有据。

综上所述，我们不难发现面对管辖条款效力的认定和管辖法院的确定具有一定的步骤性。面对合同存在协议管辖条款时，优先考虑条款是否与专属管辖、级别管辖相冲突，若有，则条款无效。若条款符合法律规定，但根据条款的指引无法确定具体的管辖法院，根据其他证据补充仍然不能确定的，则视为约定不明，按照合同的性质、是否实际履行、履行地与约定地是否一致等因素，依照《民诉法解释》第18条，另行确定管辖法院。