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法大的“法治中国”学术系列讲座龙卫球教授主讲，法大的刘智慧教授与谈，就《民法总则》对于网络时代的回应机制进行主题讲座。本人全程参加了这个讲座并认真做了笔记，现将讲座主要内容整理和大家分享。

龙老师的主题报告内容主要分为两个部分，一个对《民法总则》整体做了综合评价，二是就讲座主题《民法总则》对于网络时代的回应机制做了重点发言。

一、《民法总则》综合评价

《民法总则》是对过去三四十年的总结，在过去基础之上进行的提升和总结，没有疾风劲草式的变化，总体来说，《民法总则》出来后，民法学者都很熟悉这些内容，就是对我们这些法科学生来说，看到《民法总则》的内容也非常亲切，基本是课堂上老师讲过的知识。江平老师评价《民法总则》“继受有余，创新不足”，但是龙老师相对温和，他评价为“继受为主，创制为辅”。

（一）《民法总则》的体系观

《民法总则》采用的是新民法体系观，这种体系观打破了以德国概念化规则、价值中立为代表的旧民法体系观，新民法体系观以1907年瑞士当代民法为代表，更加彰显价值，是一种“原则+规则”的立法体系。

（二）民商关系体例——民商合一体制

1.营利法人和非营利法人分类的创新

此分类参考了英美国家对法人分类的方式，更符合现代经济发展的一种现代意义上的法人分类方式。龙老师表达了对德国社团法人、财团法人分类的原因分析，他认为社团法人和财团法人的分类的真正目的是限制结社自由，通过国家机构登记制度严格限制非营利法人的设立，这导致财团法人很难在现实中发展。是否采用营利法人和非营利法人的分类，在《民法总则》制定过程中备受争论，其中涉及到2016年《民办教育促进法》的修正，如第19条“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。”

2.法律行为的统一

3.代理的统一

4.时效制度

从过度商事化保护（维护交易安全）向民事（保护民事权利）方向偏移。

但是这种民商合一体制也有遗留问题，比如没有授权商事特别关系等。

（三）《民法总则》的民法典观念定位

龙老师将《民法总则》对民法典的观念定位概括为“原则维护私法属性，高度社会化倾向”，龙老师就《民法总则》第1条“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法”做了解读，既体现了民法私法保护民事主体权益的属性，又有着弘扬社会主义核心价值观等的社会化倾向，龙老师也重点解读了一些社会化倾向的条文——从公平、诚实信用原则到生态环境保护，都体现了社会化倾向。

1.基本原则体现社会化倾向

《民法总则》第8条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”不得违反法律和公序良俗原则在基本原则处表述还不够，又在民事法律行为章民事法律行为有效的条件（第143条）、无效情形（第153条）中重申，可见其重视程度。

2.具体制度体现社会化倾向

在监护人制度中新增社会监护并明确其法律责任；第86条规定营利法人应承担社会责任，接受政府和社会监督；民事法律行为规定恶意串通的无效（第154条）；民事责任明确了惩罚性赔偿的地位（第179条）。

以及创新性的免责事由第184条：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。对于紧急救助下的免责，龙老师重点点评了立法技术上的“因自愿”三个字，这给法官留有较大的自由裁量权，可以是被救助人的自愿，也可以是救助人的自愿。

还有回应社会现状的第185条对侵害英雄烈士等的损害公共利益的行为应当承担民事责任，但是谁来起诉？是否涉及公益诉讼的问题，有待特别法的规定。

（四）民法典的制度内容

1.民事主体制度

除了营利性法人和非营利性法人的设计之外，创造性的增加了“特别法人”一节，赋予了农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织和基层群众性自治组织等以法人资格，这是民事主体制度方面的重大创新。

2.民事权利制度

龙老师总结为：权利极大开放，扩展了权利类型。比如股权终于从物权还是债权的争辩中挣脱出来，成为独立的权利类型（第125条），再比如下文将探讨的个人信息保护权（龙老师不赞成它被明确为一种民事权利，下文会详述）等。

但是关于人格权部分，在立法时，很多学者建议新设一编“人格权编”，但是最终法条只是两个条文，第109条是对一般人格权的确认，第110条是对具体人格权的规定。龙老师认为这两个条文远远不够，《民法总则》应该是概括式的做了“公因式”，未来的分则部分定会细化规定。

二、《民法总则》对于网络时代的回应机制

《民法总则》对于网络时代的回应，龙老师的总体评价是：有所回应，但没有提供具体规范：一是确立法律保护原则，二是授权特别法处理。

（一）《民法总则》对网络时代回应的两个条文

《民法总则》第五章民事权利

第111条【自然人个人信息受法律保护】自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

第127条【对数据、网络虚拟财产的法律保护】法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

这两个条文之间的关系：第111条是本位的基础性的规定，第127条是例外的须特别法处理的。龙老师类比了物权法中物权所有权保护是本位基础性规定，而征收是例外规定。

（二）确立法律保护原则：第111条

1.条文解读

一个“应当”和两个“禁止”规范要求：任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，其次，任何组织和个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息；再次任何组织和个人不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

关于禁止买卖、提供或者公开个人信息，是否要限定在“非法”范围内，曾经有不同的理解。有人认为凡是买卖、提供或者公开个人信息，均为非法，应当被禁止，有人则认为只有非法买卖、提供或者公开个人信息的行为才需要被禁止，而合法的交易或者提供个人信息则不应被禁止。交易经过“脱敏”处理的信息，已经不是个人信息交易，而是交易的不能单户或者与其他信息结合识别自然人个人身份的“大数据”，不违反法律规定，并不侵害自然人的个人信息。大数据的开发、利用和交易，必将极大促进社会经济的发展和方便人们的生活。

2.规范基础

本法旨在适应信息化时代到来对个人信息的保护需求。个人信息保护是当今重要的法律问题，但是这种保护的前提首先是需要明确其法律地位。本条确立了自然人的个人信息受法律保护，重点是私法保护，但也不排除其他法律的保护。比如《网络安全法》中不仅是民法保护手段，还有行政法等手段予以保护。

从该条的立法技术上分析，是授权性规范还是强行性规范？龙老师认为该条对个人信息的法律地位进行了一种复杂安排，即没有简单作为民事权利处理，而是更近似于一种受法律保护的客观秩序所反射的利益，所以本身未明确为权利。

关于个人信息与作为隐私权保护客体的隐私的差异，龙老师认为首先，隐私权主要受宪法性法律、民法中的侵权责任法等保护；个人信息则主要受个人信息（数据）保护法等保护。其次，个人信息分为敏感信息和非敏感信息，其中敏感信息与隐私权所保护的私生活秘密相重叠。大数据时代，个人信息与隐私权保护的隐私属于交叉关系，交叉的重叠部分是个人敏感信息。个人隐私基本上以个人数据和信息的形式表示，保护个人隐私，必须保护个人信息，保护个人信息就是保护个人隐私与安全。在信息社会特别是大数据时代，由于人类的社会生产、生活越来越“线上化”，计算机系统记录和储存了人们的身份、轨迹、行为、活动、特征等信息，许多是公民不愿意公开或让他人知悉的个人秘密和个人隐私。

讲座后，本人在北大法宝搜索关键词“个人信息”，找到了现行规范性法律文件中涉及对个人信息的规定有：《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《消费者权益保护法》《电信和互联网用户个人信息保护规定》《网络交易管理办法》《信息安全技术、公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》等。其中，《电信和互联网用户个人信息保护规定》对“个人信息”做了如下定义：“本规定所称用户个人信息，是指电信业务经营者和互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集的用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息。”

3.比较法

欧盟较早就制定了《个人数据保护指令》，欧盟最早在1995年10月24日通过了《个人数据保护指令》（EUDataProtectionDirective）。2016年修订通过了一部新的《一般数据保护条例》取代了原来的指令，将于2018年5月25日正式生效。

欧盟关于个人信息安全保护措施比较明确，甚至建立了一些新型权利，比如可携带权、遗忘权等。我国曾有一个案例原告主张遗忘权，法院以该权利没有法律明确授权而驳回原告起诉。

美国关于网络信息安全这一块得到许多州法支持，例如加州，但是在美国，联邦立法还是很有阻力，难以明确确立施加所有互联网企业的相应保障义务，目前只是笼统地规定了有关特殊机构（医疗、金融、联邦机构等）需要承担信息安全的保护义务，且缺少具体措施和标准，只要求达到所谓“合理水平”，实践中用户信息保护目前主要靠各州法律、判例和企业自律。

（三）授权特别法处理：第127条

1.条文解读

其一，本条确立数据、网络虚拟财产受法律保护的原则。建立一种法律保护秩序，但未明确为一种民事权利机制。其二，该条是对第111条的例外规定。

本条还隐含了对于制定个人信息保护特别法的授权：《个人信息保护法》。

2.规范基础

人类进入21世纪以来，信息化演化进入到一个数据资源时代。不仅自然人的个人信息保护重要，而且对于基于各种信息包括个人信息在内而加工生产的合法数据来说，数据保护也很重要。

此外，网络活动不断的实境化，使得网络活动中形成的网络虚拟财产越来越具有保护的必要性。

讲座最后学生提问环节，讲到虚拟财产的定义和法律规制问题时，龙老师介绍大陆法系更多的将其从物权的角度定义为“物”，但又屡屡受挫，而英美法系从财产权的角度进行解释值得借鉴，之后介绍了美国纽约州最新的一项州立法，创造性的引入了金融的概念，对虚拟货币和法定货币进行定义，并要求发行虚拟货币的经营者须取得相关管理机构的许可方能获得主体资格。讲座后，我查阅了《纽约州虚拟货币许可条例》中对虚拟货币的许可管理相关规定，附在文末供大家参考。

（四）关于网络信息数据等未来立法的展望

1.立法的基本问题

（1）个人信息的法律地位问题

龙老师介绍了个人信息经历的三个阶段：媒体时代之前主要是名誉权保护；媒体时代到来后，开始出现隐私权的保护；到了网络时代，个人信息personalinformation日益逼近权利地位。

但从目前立法者的态度来看，非常谨慎和谦抑，没敢多向前多迈出一步以赋予明确的民事权利。因为其中涉及到多方利益的平衡，企业的权利限制和个人信息的保护、信息利益与数据化利益、管理部门的公共利益等，自从2012年进入数据化时代以来，现代企业多以大数据管理和分析个人信息进行经营，典型的如淘宝、美团等等。

（2）网络行为规范和网络管理规范需要明确

2.网络数据和虚拟财产的法律地位问题

网络数据和虚拟财产的来源和行为具有复杂性，交易也导致了复杂性，如贵阳大数据交易所已经开始进行数据交易，龙老师特别提到了金融数据的重要性和特殊性，不同性质的数据交易特点和带来的影响不同，规制方法也会有所不同。另外，网络数据和虚拟财产的价值具有不确定性，具有很强的商业风险和社会风险，正如当年的石油战争、金融战争，未来是否会因此导致数据大战，未得而知，而这些都是需要立法者深思熟虑的问题。

3.刘智慧老师对其立法可能性的展望

首先，刘老师认为个人信息保护的立足点是以自然人为本，人格利益和财产利益兼有保护。

对于个人信息保护立法的展望，刘老师认为有两种可能性：一是确立保护个人信息的民法制度群，刘老师支持能够有单行法，如《个人信息保护法》予以保护；二是在总则编、物权编、合同编、侵权责任编都有相应的个人信息保护条款，个人信息作为权利的客体分布在民法典各个部分中予以保护。

三、结束语：法律创新的智慧需求

网络时代产生了个人信息、数据、网络虚拟财产等新问题，使得民事关系更加复杂，存在规范的复杂性。网络时代使得一切既有利益关系变得更加复杂多变，使得法律治理变得十分不易。传统民法权利义务简单的立法技术或者其他法律治理技术逐渐不合时宜，导致大量改革创制的需要，但是目前尚未有创新的立法工具。

因此，龙老师总结此次《民法总则》对网络时代的回应体现了与时俱进特点，没有犯错误，当然也没有解决实际问题。

附：

《纽约州虚拟货币许可条例》

200.2 定义

（d）兑换服务是指将法定货币或者其他有价值的东西转换或者交换成虚拟货币，将虚拟货币转换或者交换成法定货币或者其他有价值的东西，以及将一种虚拟货币向另一种虚拟货币进行转换或交换。

（e）法定货币是指由政府发行的货币，通过政府命令、规章或法律作为一国发行的法定货币而存在的；

（f）被许可人是指依本条例获得监管者授权的机构或者个人

200.3 许可证

（a）法定许可。未按本条例获得监管者许可的任何机构或者个人不得经营虚拟货币商业活动。被许可人不得从事银行法100条所规定的信托权。

（b）禁止未经授权的代理。每位被许可人不得安排没有获得许可的代理（或采取类似代理的行为）经营任何虚拟货币商业活动。

（c）豁免许可要求。下述机构或者个人不必按照本条例要求获得授权：

（1）符合纽约州银行法并经监管者批准从事虚拟货币商业活动的机构或者个人。

（2）仅使用虚拟货币进行商品、服务买卖或者投资的商户和消费者。

编排/王淼

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726