文/王永令 北京大成（上海）律师事务所

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一些企业高管在领取高薪的同时，又私下里自己设立公司或与他人合伙设立公司，窃取公司的商业机会并从中获利。企业对此均深恶痛绝，甚至有企业向违规高管发起诉讼，仅索赔1元，就是为了要出一口气。

关于高管竞业禁止义务的规制，《公司法》及《劳动合同法》均有所规定。

《公司法》第148条第1款第5项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，否则，根据该条第2款规定，董事、高级管理人员所得的收入应当归公司所有。

《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

实践中，企业通常以高管违反竞业限制义务，以《公司法》的上述规定为根据提起诉讼，行使归入权，要求高管将违反竞业禁止义务获得的收入收归公司。较少考虑到事前与高管签订竞业限制协议，并约定违约金，从而在高管违反竞业限制义务时直接主张违约金。其实，主张违约金也是一个不错的救济途径。以下从适用范围、适用对象、举证责任、赔偿金额、适用期间等方面进行如下的对比分析。

1.适用范围

（1）公司法的规定：谋取商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务

何谓“商业机会”，一般须满足以下要件时，才能构成公司的商业机会（《司法实务与办案指引第二版》，云闯，法律出版社2016年10月第1版，P291-292）：

①高管知悉该商业机会系基于履行公司职务（表现为使用公司的信息或财产）；

②公司利用该商业机会具有现实可能性，不存在事实及法律上的障碍；

③相对方不排除与公司进行交易。

至于“同类业务”可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或类似的商品或服务。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业并不列入“公司的业务”。此时，即使经营相同的业务，也不属于被禁止的竞争营业。

（2）劳动合同法的规定：商业秘密和与知识产权相关的保密事项

何为“商业秘密”，《反不正当竞争法》第9条第3款规定：“是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”

2.适用对象

（1）公司法的规定：董事、高级管理人员

根据《公司法》第216条的规定，高级管理人员“是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

根据上述规定，我们可以看出监事、股东不包括在内。

（2）劳动合同法的规定：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员

关于高级管理人员，由于劳动合同法未规定，因此，可适用上述公司法第216条的规定。

根据上述规定，如果股东、监事接触了秘密信息，那么也可归于劳动合同法的上述适用对象。

需要说明的是，如果股东、监事从在公司从事实际的管理工作，同时也领取相应的工资，那么股东、监事与公司之间存在劳动关系，可以适用劳动合同法关于违约金的上述规定。否则，则不存在劳动关系，不适用，适用《侵权法》和《反不正当竞争法》。【李某与甲公司追索劳动报酬纠纷一案二审民事判决书上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民三（民）终字第618号】

3.举证责任

（1）公司法的规定：

①高管存在竞业禁止行为

②公司利益受到了损害

③高管因竞业禁止行为获得的收入金额

（2）劳动合同法的规定：

①竞业限制协议

②信息为公司的秘密信息

③高管实施了竞业限制行为

4.赔偿金额

（1）公司法的规定：

公司需要证明高管违反忠实义务的收入。由于高管从事这种的隐蔽性，因此这种证据很难获得。实践中，收入的计算通常使用以下两种方法（《董事高管违反忠实义务的“收入”认定》，徐子良、杨怡鸣、李丽丽，《上海审判实践》2016年第11期第80-81页）：

方法一：通过账户往来金额测算个人因违反忠实义务所得的实际收入。该方法适用于账户直接进行结算的情形，但无法适用于直接现金往来；

方法二：计算自营业务（或为他人经营同类业务）的利润，具体包括两种类型，一种是根据业务收入扣除相应成本进行测算，一种是收入无法测算的情况下，按照行业普遍利润率进行酌定测算。

（2）劳动合同法的规定：直接主张竞业限制协议约定的违约金即可

5.适用期间

（1）公司法的规定：一般仅适用于任职期间，退职之后不再适用

（2）劳动合同法的规定：

法律明确规定离职后最长不超过两年的期间。

至于在职期间是否负有竞业限制义务，虽有争议，但多数判决认为如有约定则适用[对于用人单位诉请要求劳动者按照劳动合同或其他协议约定，支付在职期间违反保密义务的违约金，是否支持的问题，存在不同的见解。

一种意见认为，《劳动合同法》第23条第2款仅规定劳动者离职后违反竞业限制义务需支付违约金，未规定劳动者在职期内违反保密义务需支付违约金，故即使双方约定劳动者在职期内违反保密义务需支付违约金的，该约定也系无效约定。

另一种意见认为，《劳动合同法》第25条规定违反本法第22条和23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而从该法第23条第1款规定来看，并未将在职期内劳动者违反保密义务承担违约金的情形排除在外，故双方约定系有效约定。

上海高院的倾向意见认为，在法无明文规定的情况下，不宜规定由劳动者承担违约金。同时，如果劳动者在职期内违反保密义务给用人单位造成损失，用人单位可根据《劳动合同法》第90条通过赔偿实际损失的方式来获得救济。故劳动合同中关于在职期内劳动者违反保密义务需支付用人单位违约金的约定系无效约定，用人单位主张劳动者支付在职期间违反保密义务违约金的，应不予支持。（《上海高院民一庭调研与参考》〔2014〕15号）]。

相关判决请参见：

①程晓亮与北京中联创业电力工程有限公司一案一审民事判决书，北京市高级人民法院（2013）西民初字第21770号

②李伦与兴得利公司劳动争议裁定书，四川省高级人民法院（2013）川民申字第2572号

③王毅与广州曼大德宇教育科技发展有限公司劳动合同纠纷申诉、申请民事裁定书，广东省高级人民法院（2015）粤高法民申字第1835号

④李兵、谱尼测试集团深圳有限公司竞业限制纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，广东省高级人民法院（2016）粤民申5502号

⑤谭天仲与西藏聚英信息咨询有限公司劳动争议纠纷二审裁定书，西藏自治区高级人民法院（2015）藏法民申字第30号

⑥马洪娥与长春恒信信息技术开发有限公司竞业限制纠纷再审审查民事裁定书，吉林省高级人民法院（2014）吉民申字第51号

⑦高泽燕与深圳市衡力达电子衡器有限公司劳动争议申诉、申请民事裁定书，广东省高级人民法院（2014）粤高法民申字第1740号

⑧珠海雷特科技股份有限公司与张智川劳动合同纠纷二审民事判决书，珠海市中级人民法院（2015）珠中法民一终字第1231号

⑨中山市家家顺房地产经纪有限公司与郑砺因劳动合同纠纷二审民事判决书，中山市中级人民法院（2014）中中法民六终字第448号

⑩山东大志天成企业管理咨询集团有限公司等劳动争议二审民事判决书，济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3091号

沈阳铭郡置业有限公司与何扬、沈阳亿科房地产经纪有限公司劳动争议二审民事判决书，沈阳市中级人民法院（2015）沈中民五终字第00541号

艾仕得华佳涂料（黄山）有限公司与姚绍平竞业限制纠纷二审民事判决书，黄山市中级人民法院（2015）黄中法民一终字第00694号

为更清晰地展示上述对比的内容，特列表如下：

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