文/丛扬 博爱星（上海）律师事务所

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当出现在面前的人亮出警察证件，陶刚知道大势已去。及至闻迅的外籍总经理赶来时，陶刚双膝一软，跪倒在总经理脚下。此时，他不乏为盗取公司几百万的设备而心生愧疚、同时也更是心存侥幸寄希望于负责人仍然能心生怜意为他求请。

陶刚东窗事发，总经理才如晴天霹雳一般，得知朝阳公司的设备被陶刚暗中偷运出厂，损失巨大。

屋漏偏逢连夜雨，总经理还未从这个事件中缓过神来，被陶刚事件惊动的、同一个厂区的、厂房出租方--－白云公司的法定代表人找上门来，同时拿出了几张借条，是陶刚出面向白云公司借取的款项，但借条的落款处，红通通的、加盖的均是朝阳公司的印章。

2016年3月，白云公司就上述借款正式起诉朝阳公司，要求偿还借款累计49万元。

白云公司为此提供的证据包括三张借条，分别于2015年11月14日借到承兑汇票20万元、2015年11月29日借到承兑汇票17万元、2015年12月7日借到承兑汇票12万元。三张借条落款处均加盖朝阳公司印章。其中20万元的借款由陶刚个人作担保。

原告不否认，上述款项均由陶刚出面向白云公司借取。但原告认为，朝阳公司系外资公司，其总经理又系外籍人士，由于语言及信任，所以身为车间主任的陶刚一直代表该总经理处理公司的日常--包括平时厂房的租赁、水电费用的交纳等事宜——朝阳公司均委托陶刚出面处理。因为陶刚能够代表公司，所以陶刚声称朝阳公司因资金周转需要借款，同时也在借据上加盖了朝阳公司的印章时，白云公司才会出借款项。因此，原告现在要求朝阳公司归还上述全部借取的款项。

被告辩称对借款并不知情，公司从未向白云公司借取过任何款项。公司帐户自始未收到上述两笔款项、公司也从未使用过上述两笔款项。即使有借款的事实，也与被告无关，应是陶刚个人行为。其中，借据为20万的公章加盖处，有手写的朝阳公司的全称，但在该公司名称下面有一行打印的文字，具体内容为：“作为医院报销用”。事实是当时陶刚称其子女因在家乡报销医疗费用，需要单位证明。而公司在确认其将需要证明的内容即“作为医院报销用”打印在纸张后，才在其打印的文字部分加盖的公章。公司盖章的目的、指向清楚确定，即与借款用途毫无关联。

“作为医院报销用”文字上面虽然有陶刚故意手写的公司全称，但并不能完全遮挡，还是能比较明显的看出有打印的文字以及辨认得出具体的文字内容，但原告却未能察觉并仍然出借款项，应当认定原告缺乏、未尽基本的注意义务，即原告存在过失。因此被告不应对此担责。至于，另外两笔借款累计29万元，被告亦不知情。但2015年11月，公司出纳携带公章办理公司汽车年审时，陶刚曾陪同，在车管所办理期间，陶刚以年检文件需盖章为由在材料上加盖过公章。不排除陶刚利用办理汽车年审文件盖章的便利，骗取了盖有公司公章的空白文书。

陶刚因赌博亏空，所以铤而走险，不仅盗卖公司设备侵占公司财物，而且不择一切手段骗取财物，骗取公司公章的空白文书即是其蓄谋骗取钱物而进行的准备，是其进一步实施诈骗犯罪的工具，以达到其最终骗取白云公司钱财的目的。故该两笔借款应属于陶刚个人诈骗的所得，系陶刚个人违法犯罪行为对白云公司造成的损害。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”故不应由朝阳公司承担莫须有的民事责任。

2016年11月19日，法院判处被告人陶刚犯职务侵占罪、犯诈骗罪——编造朝阳公司需要资金骗取白云公司49万元。

上诉后，二审维持原判。

2017年9月11日，法院就本案作出民事判决，驳回原告白云公司的诉讼。

一审判决后，原告未上诉。

该民事案件尘埃落定。但本案中，刑事案件法院对陶刚诈骗性质的认定，客观上成为民事案件审理法院最终作出民事判决的基础和依据。假使没有检察机关的公诉以及审理法院对陶刚构成诈骗罪的认定，那么本案必将面对一个最大的争议点，就是（其中20万元借条公章落款下方有明确的公章使用目的——“作为医院报销用”，则认定原告过失应不属为过。但对于另外两张累计29万元的借条，其落款处均加盖公司公章）：即使原告事后明知款项的使用和流向都与被告无关，但原告可否根据“权利外观原则”——借条上有朝阳公司加盖的公章，从而信赖陶刚有代理权，从主张“表见代理”的角度要求被告承担借款的归还义务。

《合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《民法通则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

上述法律规定中的情形均谓无权代理。无权代理有广狭两义。广义无权代理兼括表见代理在内。

实践中，表见代理通常存在、容易出现的情形：

建设工程项目部对外签订的合同或挂靠人对外以被挂靠单位订立的合同：

如：最高人民法院（2016）最高法民申2499号民事裁定书

该案系再审申请人柳河县宏宇建筑有限公司（以下简称宏宇公司）、白山市兴达房地产开发有限公司因与被申请人隋洪喜、穆秀利民间借贷纠纷，最高院查明穆秀利系挂靠宏宇公司……最高人民法院即以“穆秀利在《抵押借款协议书》和出具的《借条》上均加盖了宏宇公司白山市项目部公章，产生了穆秀利有权代理宏宇公司的外在表象，虽然该公章系穆秀利私刻的，但对于隋洪喜来讲，并不知情，其善意且无过失的认为穆秀利系有权代表宏宇公司对外从事借款业务……构成表见代理”

法定代表人或负责人或有关工作人员超越权限对外订立的合同——

总经理的职务行为构成表见代理：

如最高人民法院（2017）最高法民申3899号民事裁定书

实际控制人对外签署的合同构成表见代理：

如最高人民法院（2016）最高法民再386号民事裁定书（杨智源、马飞代表浩源公司在协议上签字、浩源公司加盖公章的行为，即视为浩源公司对该两人的授权；即便实际上并未得到浩源公司的授权，鉴于杨智源、马飞持有浩源公司的公章且系浩源公司的实际控制人，作为合同相对人的刘伯武也有理由相信两人是代表浩源公司，构成表见代理。）

股东或监事对外签订的合同构成表见代理：

如最高人民法院（2016）最高法民再2547号民事裁定书

负责人对外签订的合同构成表见代理：

如最高人民法院（2017）最高法民申1242号民事裁定书“……加盖的公章与送检样本不符，但综合《借据》内容、曹某某农业银行海伦农场分理处主任的身份，以及出具《借条》地点系在海伦农场分理处等事实，不能要求普通人在此情形下仍需具备辨别各级银行业务范围、工作人员具体职责的能力和注意义务。”

概言之，基于建设工程中转包、分包以及挂靠等情形的存在、行为人与公司之间存在任职身份等特殊关系等原因，导致频现表见代理之争。当然，除此之外，不乏表见代理。

表见代理有客观存在的温床，但个案中表见代理的认定则需要具体考量。

法律上对于无权代理包括表见代理只是进行了原则性的规定，然而现实生活中的情形错综复杂，究竟如何认定，需要结合具体情况因事而异。从表见代理的基本文义出发，外在至少需要具备授权委托书、合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。

表见代理的被代理人为自然人的，则须有被代理人的授权委托书，如最高人民法院（2012）最高法民申字846号民事裁定书：没有他人授权委托也未经他人确认的，并不能认定构成表见代理；

表见代理的被代理人为法人的，应有法人的授权委托书、合同书、公章、印鉴等，如最高人民法院（2015）最高法民申字2413号民事裁定书：没有证据，也无授权的非员工签字，并不构成表见代理；

与此同时，即使公司员工，但既非法定代表人又非高管等负责人身份的个人签字，如无上述外观代理权表象--合同书、公章等，也不能认定为代表公司，同样不构成表见代理，如最高人民法院（2015）最高法民申字444号民事裁定书。

表见代理法律规定的初衷，不外于保护在经济活动中第三人或相对人的信赖利益，以维护交易安全和市场稳定。但在宏观经济形势下，在维护第三人或相对人的前提下，也要综合考量第三人或相对人主观上是否善意且无过失，以达到对几方合法权益的保护的平衡。因此，《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>》即明确提出“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”从而要求“人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”

而如何考量相对人是否善意且无过失，在现有的司法裁判中，其中，有从违背一般人常识的角度不予认定善意且无过失的：如最高院（2016）最高法民申3688号民事裁定书“杨统兵作为国有企业的员工，不论其是否具有第二采油厂和华池采油作业区授予签订合同的权利，由其个人以各种名义直接收取而非单位财务部门收取款项，明显违背了一般人对国有企业财务管理的基本常识”；

有从合理性、时效性考虑不构成表见代理：如最高人民法院（2016）最高法民再386号民事裁定书“重庆公路公司虽承认段小伟是其工作人员，亦不否认其以该公司项目部名义与豪睿公司建立钢材购销合同关系，但在钢材供货终止、双方已进行对账两年后再行出具欠条认为货款为440万元，确无重庆公路公司的明确授权，豪睿公司亦未提供段小伟具有表见代理的相关证据”。

也有从合同签署地点等综合判断认定构成表见代理，如最高院（2017）最高法民申999号民事裁定书“吕某虽然并非华瑞商贸公司的法定代表人，也没有华瑞商贸的授权。但合同的签订地点在华瑞商贸公司法定代表人的办公室，合同上加盖有华瑞商贸公司的公章，因此吕某在合同上签字之行为具有华瑞商方公司授权的客观表象”。

有从行为人与被代理人存在长期合作、经济往来紧密性以及款、货的交付方式等方面综合认定表见代理的，如最高人民法院（2016）最高法民申1797号民事裁定书

前述提及的裁决，仅仅是最高法院案例中代表性的一小部分。虽局部，但亦可以概括：代理行为虽具备有权代理的外观表象，但若明显有违公众常识，则相对人主观善意且无过失的认定便无以立足，因此不能构成表见代理；代理人虽超越代理权限甚至伪造公章，但超出普通人辨认、识别的范围和注意义务的，构成表见代理。

易言之，表见代理构成与否，其考量的标准，并不要求具备专业人士的专业角度，而始终根植于“社会大众”、“普通人”，即以一般民众的基本的社会经验、生活常识，对事实进行认定、衡量，是以一个善良人的通常的标准进行的判断，这也就是民众心里揣度的公平之所在。这也正是代表公正的司法机关贯彻执行公平原则之所在。公平是民法的基本原则，诚如《<民法通则>理解与适用》讲到，公平首先是立法原则……公平原则还是适用原则。在民事案件审理过程中，在适用民法条文时，也应遵从公平原则。

中国的人口、地域、资源、制度的因素以及经济的变革和经济方式的多样化，注定了必然在市场活动中滋生形形色色的情况和问题，现有的法律无法囊括也无法穷尽存在的社会现象，所以《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>》中才会规定：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

于是，无论是本文开始的案件抑或是其他产生表见代理的争端，必然都不会是一概而论的处理，需要审判的法官结合法律以及客观事实，多角度、全方位、综合的认定和考量。

与此同时，上述综合判断的角度和因素，亦为社会活动中防范出现不必要的纠纷进行了必要的提示，固有借鉴和参考之意。

编排/李凌飞

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