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最高人民法院公布的最新稿《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）第二十九条规定：【优先受偿权的行使条件】
符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。
（一）建设工程施工合同有效；
（二）建设工程经竣工验收合格；
（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；
（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。
另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。
修改建议：
符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。
（一）已完建设工程质量合格；
（二）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；
（三）承包人在法定期限内主张优先受偿权。
虽属于不宜折价、拍卖的建设工程，但该建设工程有收益或变价款，承包人主张就该收益或变价款优先受偿的，人民法院应予支持。
修改理由：
一、建设工程施工合同有效与否不应影响工程价款优先受偿权的行使
在现阶段，无论建设工程施工合同效力如何，都不应成为承包人行使工程价款优先受偿权的阻碍，也即“建设工程施工合同有效”不应成为优先受偿权的行使条件。
1.《合同法》第二百八十六条赋予承包人工程价款优先受偿权，一方面是由于承包人投入的材料、劳动力等已经物化到建设工程中，使得建设工程获得了增值，并在建设工程所有权转化过程中完成了所投入人力、物力的所有权转化。另一方面由于承包人的所有投入中有相当部分是建筑工人的劳动报酬，如果不赋予承包人优先受偿权，将无法保障农民工的合法权益，从而影响社会的和谐稳定。
2.工程价款优先受偿权的性质应当是法定优先权，与工程款债权之间不存在主从之分，因此，施工合同无效并不必然导致承包人优先受偿权的丧失。
3.在其他条件不变的情况下，建设工程施工合同无效并不会影响建设工程本身的合法性，也不会改变承包人投入材料、劳动力等物化到建设工程而使得建设工程获得增值的客观事实。此时，如果仅仅因为建设工程施工合同无效，就否定承包人的工程价款优先受偿权，无异于法律强行要求以承包人的资金清偿发包人的债务，违背了公平和诚实信用原则。
4.农民工、银行等第三人的利益保护不应受到建设工程施工合同效力的影响。保障农民工的合法权益是工程价款优先受偿权制度的一项重要价值，无论建设工程施工合同的效力如何，农民工所付出的劳动都不会有任何差异，并且他们对合同的效力也不存在任何主观过错，所以，其权益也不应该因为合同效力的不同而受到差别对待。另外，在建设工程施工合同无效的情况下，否定承包人的工程价款优先受偿权，无非是使得银行等第三方债权人的利益获得了更大程度的保护。但是，建设工程施工合同有效与否在客观上并不会影响到银行等第三方债权人的利益，在这种情况下，也就不应该让银行等第三方债权人从建设工程施工合同无效中获益。
5.在以往的司法实践中，法院一般也不将建设工程施工合同的效力作为工程价款优先受偿权的行使条件。比如：《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第37条都明确规定了工程价款优先受偿权的行使不以施工合同有效为前提。另外，虽然《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第（九）条将施工合同有效作为工程价款优先受偿权的行使条件，但据笔者统计，在江苏地区的司法实践中，绝大多数判例还是在施工合同无效的情况下支持了承包人的工程价款优先受偿权。
二、将建设工程经竣工验收合格作为优先受偿权的行使条件，无法满足实践的需要
已完工程质量合格作为承包人请求发包人支付工程款的前提，理应成为工程价款优先受偿权的行使条件，但已完工程质量合格并不等同于建设工程竣工验收合格。
1.建设工程竣工验收只有待承包人承建的建设工程完工后才能进行，而实践中存在的大量半拉子工程由于未完工而无法进行竣工验收。如果司法解释将建设工程竣工验收合格规定为承包人行使工程价款优先受偿权的行使条件之一，将使得实践中存在的这些半拉子工程的承包人全部都丧失工程价款优先受偿权。这显然不应该是司法解释的本意，这一点有征求意见稿第三十条为证。
2.司法解释第二条虽然规定的是合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但实践中对经竣工验收合格的理解已达成“已完工程质量合格”的共识，工程价款优先受偿权作为保障工程价款而存在的权利，在这一点上应与承包人请求支付工程价款的条件保持一致，因此，在这里直接规定“已完工程质量合格”更符合本意。
3.这里的竣工验收合格是否包括司法解释第十四条第二、第三项规定的两种情形？司法解释第十四条第二、第三项规定的情形不作为工程价款优先受偿权行使期限的起算点，这在实务中已经基本达成共识。如果这里规定优先受偿权的行使条件之一是建设工程经竣工验收合格，那么，司法解释第十四条第二、第三项规定的发包人拖延验收和发包人擅自使用两种情况，能否视为这里的建设工程经竣工验收合格，从而认定该行使条件成就呢？恐怕又会在实践中给法律适用者带来困惑。实际上，如果这两种情形不属于征求意见稿规定的建设工程经竣工验收合格，极易让发包人拖延验收以达到阻碍承包人行使工程价款优先受偿权的目的，有失公平。所以，这里的经竣工验收合格，应当包含司法解释第十四条第二、第三项规定的这两种情形。笔者认为，规定已完工程质量合格，更容易理解司法解释第十四条第二、第三项规定的两种情形被包含在内，也更容易让人接受。
三、不宜折价、拍卖的工程如果有收益或变价款的，承包人应当可以对该收益或变价款主张优先受偿
根据《合同法》第二百八十六条规定，司法实践中对在性质上不宜折价、拍卖的工程，承包人不享有工程价款优先受偿权这一点的认识上，争议不大，但仍然有两个问题需要我们去研究。
1.如何判断建设工程是否属于在性质上不宜折价、拍卖？根据梁慧星教授的观点，不宜折价、拍卖的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，以及公共图书馆、公共博物馆等。[梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日。]但笔者认为判断该建设工程是否属于不宜折价、拍卖，关键还是看该建设工程能否转让，只要能转让，就应该不属于不宜折价、拍卖的范围，如附属工程，虽然不能单独转让，但如果附属工程随主体工程一并转让的，承包人应该有权对该附属工程所对应的转让款优先受偿。
2.建设工程虽然在性质上不宜折价、拍卖，但是该建设工程有收益或者已经取得变价款的，承包人能否对该收益或变价款优先受偿？笔者认为，《合同法》第二百八十六条规定“不宜折价、拍卖的建设工程除外”的目的主要在于，如果不排除承包人对这类建设工程的优先受偿权，在现实中将难以操作。如果这一判断成立，那么就应该对“不宜折价、拍卖的建设工程”作限缩解释，如人防工程虽然因为其需承担公共目标的实现，一般认为属于“不宜折价、拍卖的建设工程”，但是如果转移其权属并不会影响公共目标实现时，就应当允许承包人对该人防工程享有工程价款优先受偿权。这在最高院（2014）民一终字第61号案中也得到了体现。最高院在该判决书中写道：“人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的。”另外，如果不宜折价、拍卖的建设工程能产生收益的，承包人应该有权对该收益优先受偿，如高速公路的收费。最高院在（2016）最高法民申1281号民事裁定书中写道：“因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。”还有一种特殊情况就是“不宜折价”的建设工程在客观上已完成折价，这时也应肯定承包人对该折价款有优先受偿的权利。如陕西高院在（2013）陕民一终字第00104号案中就肯定了这种情况下承包人的优先受偿权。
四、工程价款优先受偿权的期限不能由当事人自由约定
有观点认为，允许当事人对优先受偿权的行使期限进行约定是意思自治的体现，原则上应为有效。如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》第12条：承、发包双方当事人在合同中约定行使工程价款优先受偿权期限的，该约定有效。但是，笔者认为，优先受偿权行使期限在性质上应该属于除斥期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定，因此，也不能由当事人自由约定。
基于以上理由，笔者认为应当对征求意见稿第二十九条的规定作适当修改，以回应实践的关切，从而更好的保护承包人、农民工等的合法权益，也能更好的平衡承包人、农民工、银行等各方主体的利益。
责编/孙亚超 微信号：elesun724