文/刘炯 汤旻利 乔予 锦天城律师事务所

本文为作者向无讼阅读供稿，原载于微信公众号“环法视野”（lexology）

在涉外交易中，当事人偏向于选择仲裁而非诉讼作为争议解决方式，其主要原因是因为仲裁裁决在跨境背景下更容易得到执行。这主要是因为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）在全球范围内拥有众多成员国，由此极大程度上统一了承认与执行外国仲裁裁决的实践操作。然而，在仲裁领域，仅仅依靠《纽约公约》是不够的，还需要各个国家现代化的仲裁法律制度作为支撑。

值得注意的是，不同法域的仲裁法之间仍存在不少差异。《纽约公约》虽然在众多成员国之间相对统一了有关外国仲裁裁决承认与执行的问题，但也仅限于裁决执行问题。目前，就仲裁法律制度而言，全球范围内尚无相关公约加以统一。不过，不少国家在制定本国仲裁法时都以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law，以下简称“《联合国示范法》”）为蓝本，甚至直接移植使用。该实践使得各国间的仲裁法得到一定程度上的统一。我国在制定《仲裁法》时也参考了《联合国示范法》，不过参考的程度有限。

本文通过对《联合国示范法》与我国《仲裁法》[1]的对比分析，提炼总结在我国进行国际商事仲裁于实务中应当注意的问题与风险。

《联合国示范法》与中国《仲裁法》部分重要方面规定的对比与分析

《联合国示范法》与中国的《仲裁法》在有些方面存在相似之处，但在更多方面存在较大的差别。本文将以几个重要方面来进行比较与论述。

一、仲裁协议

1.仲裁协议采用书面形式

《联合国示范法》第7条第2款规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”为了适应国际商业实践发展和现代通讯技术发展的需要，联合国贸易法委员会2006年对《联合国示范法》第7条进行了修订，在该条下提供了两个备选文案以供选择。备选案文一规定仲裁协议应为书面形式，仲裁协议的内容以“任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的”。也就是说，只要仲裁协议的内容得到记录，仲裁协议的订立可以采取任何形式，包括口头订立。而备选案文二则更进一步，完全取消了所有形式要求，实际上承认口头仲裁协议。

中国《仲裁法》第16条第1款规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条规定《仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”包括“以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议”。

比较《联合国示范法》备选案文一第7条第2-6款与我国《仲裁法》及其他法律规定，主要差别在于：《联合国示范法》规定的仲裁协议书面形式要求，是指仲裁协议的内容以任何形式记录下来，并不要求仲裁协议必须通过书面形式来达成；我国仲裁立法和实践则要求仲裁协议通过书面形式订立。两者的基本理念是不同的，由此，一些仲裁协议根据《联合国示范法》是书面的，但根据中国法则可能不能满足书面形式的要求。两者的差别是比较大的。备选案文二完全取消了对仲裁协议书面形式的要求，承认口头仲裁协议。而我国不仅要求仲裁协议要通过书面形式订立，更加不承认口头仲裁协议的效力。

不过，就仲裁协议的书面形式还必须注意《纽约公约》的相关规定。《纽约公约》第2条第2款规定：“‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”其条文中所称的“函电”仅仅包括了信件、电报和电传。由于《纽约公约》订立于1958年，受时代技术条件所限，其对仲裁协议书面形式的要求十分狭窄。又由于国际仲裁裁决的执行仰赖《纽约公约》，因此《联合国示范法》与中国《仲裁法》认可的“书面形式”，《纽约公约》未必认可。因此，欲申请执行跨境仲裁裁决，必须注意到这一点——宜在起草仲裁协议时采用仲裁程序法与《纽约公约》下就“书面形式”规定的交集。

2.仲裁事项范围的规定

《仲裁法》第2、3条规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以申请仲裁。但下列纠纷不能仲裁：(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。另外，第77条还规定了劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁不属于仲裁法所规定的范围。而《联合国示范法》第7条则采用了“契约性与非契约性争议”的提法。

两者相比较，我国《仲裁法》所调整的范围显然要比《联合国示范法》的规定狭窄。在我国，“其他财产权益纠纷”的范围，迄今为止还没有立法机关的权威解释。另外，侵权行为是否属于仲裁的范围，特别是违约和侵权相竞合的情况下，合同中的仲裁条款是否有效，也一直属于司法实践中待解决的问题。

《联合国示范法》中的“非契约性争议”一词，通常指合同纠纷以外的其他纠纷，而侵权纠纷则是其中最为常见的。非契约性的争议既包括财产性的非契约性争议（如：不当得利、无因管理、财产侵权、继承纠纷等），又包括非财产性的非契约性争议（如：人身侵权、物上请求权纠纷、权属纠纷、法定非财产之债纠纷等）。所以，据《联合国示范法》的规定，则大部分因侵权行为而产生的争议将被列入仲裁的范围。

此外，我国《仲裁法》下所提的“财产权益”仅指纠纷中的有关财产性权利与利益的部分。依此，因侵犯著作权中所包含的发表权、修改权、署名权、保护作品完整权等人身性权利而引起的侵权争议，则不应当列入《仲裁法》的范围；然而按《联合国示范法》的规定，此等不带有财产权益的非契约性争议也在仲裁范围之内。可见，《联合国示范法》和中国《仲裁法》对仲裁协议的形式和效力都有不同的规定。在一方下有效的仲裁协议在另一方下非常可能被认定为无效。因此，在起草仲裁协议时要注意所适用的程序法下对仲裁协议的具体规定，确保仲裁协议在所适用的程序法下是合法有效的。

3.机构仲裁与临时仲裁

中国仲裁法律以机构仲裁为原则，有限放开临时仲裁：

中国法下原则上以机构仲裁为原则，而不承认在中国内地进行临时仲裁的约定。如上所述，中国《仲裁法》第16条规定仲裁协议有效的必备要件之一是约定明确的“仲裁委员会”。

但是，于2016年12月30日颁布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条有限放开了自贸区企业的临时仲裁。在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点（即为中国内地的，不一定要在自贸区内）、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，人民法院可以认定该仲裁协议有效。

《联合国示范法》明确规定允许临时仲裁：

《联合国示范法》第2条规定：“仲裁是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁”。即《联合国示范法》明确允许临时仲裁。

4.域外仲裁

中国法下无涉外因素不能提交境外仲裁的原则及特例：

中国法下，涉外民事纠纷的当事人可约定将争议提交域外仲裁。（《合同法》第128条、《民事诉讼法》第271条等）。原则上无涉外因素争议不能提交境外仲裁（参见：最高人民法院（2012）民四他字第2号《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》）。

不过，2016年12月30日颁布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条规定例外的情形——争议各方均为自贸区内注册的外商独资企业，则即使案件无涉外因素，当事人仍可以约定域外仲裁。

《联合国示范法》明确定义无涉外因素的国内争议提交域外仲裁地的为“国际仲裁”，即允许纯国内争议提交域外仲裁：

《联合国示范法》第1条第3款B（a）规定：“仲裁如有下列情况即为国际仲裁：(B)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外：(a)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点”。[2]即只要当事各方约定将争议提交仲裁的仲裁地位于境外，即使当事各方营业地点均为同一国家，也是允许的，也认定为国际仲裁，《联合国示范法》也适用于规范此类仲裁。

从上述第3、4点不难看出中国法下对于选择仲裁形式及仲裁地的限制较多，并没有与国际常规做法接轨。这点对于在中国进行仲裁的外资企业来说要特别注意，以免直接沿用对外国仲裁法的理解而导致相关仲裁协议在中国被认定为无效。

二、仲裁管辖权

《联合国示范法》赋予仲裁庭处理管辖权异议等问题较大的权力：

《联合国示范法》在其“仲裁庭的管辖权”一章中规定仲裁庭有权就提起仲裁的争议之管辖权的异议作出裁定，包括仲裁协议的有无与效力问题的异议。有关仲裁庭无权管辖的抗辩不得在提出答辩书之后提出。当事一方已委任或参与委任仲裁员的事实，不妨碍其提出此种抗辩。有关仲裁庭超越其权力范围的抗辩，应在仲裁程序中被指越权之情事出现后立即提出。在这两种情况下，仲裁庭如认为有正当理由，均可准许推迟提出抗辩。另外，仲裁庭可以根据案情将当事人对于仲裁庭管辖权的抗辩或者有关仲裁庭超越其权力范围的抗辩作为一个初步问题裁定或在实体裁决中裁定。如果仲裁庭作为一个初步问题裁定它有管辖权，当事任何一方均可在收到裁定通知后三十天内要求第六条规定的法院[3]对这一问题作出决定，该决定不容上诉；在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决（《联合国示范法》第16条）。

中国《仲裁法》下仲裁庭与法院均有权裁定仲裁协议效力，且法院优先

中国的《仲裁法》在这方面的规定颇有不同。首先《仲裁法》明确规定了仲裁协议应当必备的内容（第16条第2款：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。）与无效的事由。第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”以及第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”而有权判定仲裁协议效力的机构，不仅包括提起仲裁的仲裁委员会，还包括相应的人民法院，而且当双方分别同时向两个机构提出仲裁协议效力异议时，法院优先于仲裁委员会行使判定的权力。（《仲裁法》第20条第2款）。

两者相同的规定在于，都认可仲裁协议的独立性与可分性，即合同的无效并不会直接导致仲裁协议的无效。同时，两者都规定了仲裁庭有权对合同的效力作出判定（中国《仲裁法》第19条；《联合国示范法》第16条）。

笔者认为，《联合国示范法》在仲裁管辖权异议方面赋予了仲裁庭更多的权力，而中国的《仲裁法》则将此权力更多的赋予法院。两者各有利弊。《联合国示范法》的做法会加强仲裁庭对于案件的管理能力，并使得管辖权异议得到尽快的处理而不影响其他仲裁程序的进行。而中国的做法有利于加强法院作为第三人对仲裁机构合法合理行使权力的监督，加强了对被申请人享有的管辖权利的保护。两者的不利之处亦不言自明。笔者认为，为尽可能地取长补短之考虑，未来立法应赋予仲裁庭更多的决定管辖权异议的权力，同时赋予法院更多的对管辖权事后监督的权力（即增强法院对于仲裁裁决的承认与执行判定范围与理由的权力）当更为优化。因为这样既保证了仲裁程序推进的效率，也兼顾了对于仲裁庭行使权力的有效监督。

三、仲裁临时措施

1．临时措施及有权作出临时措施的主体

《联合国示范法》规定仲裁庭与法院均有权发布临时措施的“并行模式”：

《联合国示范法》第17条第1款规定：“（1）除非各方当事人另有约定，仲裁庭经一当事人的请求，可准予采取临时措施。”其第9条规定：“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事一方请求法院采取临时措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁不相抵触。”根据该规定，《联合国示范法》下仲裁庭及法院都有权作出临时措施，即当事人既可向法院也可向仲裁庭申请临时措施。在这种“并存权力”模式之下，仲裁庭通过立法的明确规定而获得临时措施的决定权，保证了其在整个仲裁程序中的主导性，有利于其对仲裁有关事项包括临时措施问题及时做出处理从而节约时间成本。

同时，当事人向法院申请临时措施的救济也不应当被认为是与仲裁协议相违背，只是这种权利的行使必须以仲裁庭尚未有机会对此事项作出处理为前提，例如仲裁庭尚未成立，以保证仲裁庭在案件处理程序上的独立性。该制度内容的实质其实正是以法院为代表的国家司法权对仲裁程序的协助和支持，这也正是“并存权力”模式存在合理性的根本所在。

同时，《联合国示范法》在第17条下对财产保全、证据保全以及其他临时措施或保全措施作出了细节性的适用条件规定，给当事人、仲裁庭及法院以操作指引。

中国《仲裁法》规定财产与证据保全必须向法院申请，其他临时措施可由仲裁庭作出：

中国《仲裁法》第28条第2款规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”当事人申请证据保全的，在国内仲裁中，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院（《仲裁法》第46条）。在涉外仲裁中，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院（《仲裁法》第68条）。

可见，中国法下当事人申请财产或证据保全的，仲裁委员会应当依法将当事人的保全申请转交法律指明的有管辖权的法院（仲裁庭无权自行决定）。而对于其他没有规定的临时措施，一般遵照仲裁机构的具体规则，可以由仲裁庭作出决定。这体现了在中国，仲裁庭的自主性让位于仲裁机构，仲裁机构的权力让位于法院这样一种现实。

与《联合国示范法》比较而言，这种做法的弊端不少：首先，剥夺了仲裁庭的权力。《联合国示范法》的修订内容增加了关于仲裁庭发布初步决定（例如上述对于管辖权异议的初步决定）的制度供各国选择。而在中国，法律没有赋予仲裁庭该等权力。事实上，仲裁庭对案件过程和事实比法院更为了解，法院在决定是否采取临时措施时，需要重新对该仲裁案件的始末进行调查，难以保证假设由仲裁庭决定并采取措施下的一贯与合理，造成了司法资源的浪费，而且在此过程中所需的额外时间会导致错过保全的最佳时机，损害当事人的权益。从这个角度来说，由仲裁庭决定是否采取临时保护措施，更符合实体公正的要求，实效可能更好。

中国《仲裁法》下只说明了仲裁委员会将当事人的财产或证据保全申请移交给法院来处理，对作出临时措施的具体条件并没有作出明确规定。

四、争议实体适用法

《联合国示范法》第28条规定了对于争议所应适用的实体法，当事人有约定的从其约定，没有约定的由仲裁庭决定；且不强制国内争议适用本国法。而中国的《仲裁法》下并未就实体法的选用作出规定。而且，中国法下不允许纯国内争议约定适用外国法。对于涉外争议，当事人可以约定适用外国法，相关规定见于《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释。

二者的相同点在于均认可当事人对于涉外争议选择实体法的意思自治、以当事各方合同条款的约定为适用原则、均一定程度上认可交易习惯等（《联合国示范法》第28条；中国《涉外民事关系法律适用法》第3条、第41条，中国《合同法》第61条、第125条）。

不同之处在于，《联合国示范法》将当事各方无约定时法律冲突规范选择的自由裁量权力交给仲裁庭，而中国法律则规定了特定争议类型确定适用实体法的规则以及在无规则时的“最密切联系地原则”的法定判断原则（《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款、第6条、第2-7章）。但值得注意的是，中国的许多仲裁机构的仲裁规则规定，当事人对于案件实体适用法有约定的，从其约定；当事人没有约定或其约定与法律强制性规定相抵触的，由仲裁庭决定案件实体的法律适用。

五、当事人对仲裁员提出异议的规定

中国《仲裁法》规定了明确有限的对仲裁员提出异议的规则：

中国《仲裁法》第36条规定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定，仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。《仲裁法》第35条规定的异议须在首次开庭前提出，特殊情况应在最后一次开庭前提出。

《联合国示范法》允许当事人对此意思自治，并赋予法院一定的监督决定权：

《联合国示范法》第13条规定，当事人可以自由地就对仲裁员提出异议的程序进行约定，如果当事人没有约定对仲裁员异议的程序，那么，对仲裁员提出异议的一方当事人应当在规定期限内向仲裁庭提出书面陈诉，仲裁庭应当在规定条件下对当事人的异议作出决定。如果仲裁庭作出当事人异议不成立的决定，提出异议的一方当事人不服，可以在收到仲裁庭的决定之日起30日内请求有关法院作出决定。

相比之下《仲裁法》对此规定的方式比较有限。一是《联合国示范法》规定了当事人可自由约定对仲裁员提出异议的程序，充分显示了当事人意思自治原则在仲裁中的运用，也体现了仲裁的自愿、灵活的特征。而《仲裁法》第35条、36条的规定显得僵化。二是当事人如果对仲裁委员会主任或仲裁委员会的决定不服的，能否就此单独向法院寻求司法救济，《仲裁法》亦未作出规定。因此，建议中国未来仲裁立法借鉴《联合国示范法》的规定。

结语

《联合国示范法》以及以其为蓝本的一些外国仲裁法与中国的仲裁法律制度还是有实质性区别的，实践中需要特别注意。如果当事各方将国际争议提交中国仲裁，需注意中国目前并未接纳《联合国示范法》成为其法律渊源之一，即使在司法实践中参考借鉴其规定也并未得到广泛的认可。因此在中国提起仲裁前需时刻谨记中国的《仲裁法》以及其他有关法律法规、司法解释才是仲裁的管辖法律，必须提前理清这些管辖法律与《联合国示范法》以及外方当事人熟悉的外国仲裁法之间的硬性区别与细节不同之处。

同理，如果中方当事人将国际争议提交境外仲裁，若适用的法律是《联合国示范法》或某外国仲裁法，也必须注意其与中国《仲裁法》及其他法律法规的差异之处，提前做好功课；否则，在涉外仲裁中，当事人比较容易简单基于中国法的概念误解外国法律制度，或基于外国法的概念误解中国法的制度，因而导致消极结果。

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注释：

[1]我国《仲裁法》制定于1994年，2017年修订，修订后的新法于2017年9月1日发布，并于2018年1月1日生效。本文是基于目前尚未生效的最新版《仲裁法》的相关规定进行写作。

[2]《联合国示范法》第1条明确规定：“本法适用于国际商事仲裁”。

[3]《联合国示范法》第6条规定的法院是指“实施本示范法的每个国家具体指明履行这些职责的一个法院或一个以上的法院或其他有权力的机构”。

责编/孙亚超  微信号：elesun724