文/赵晶

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《刑法》第225条规定的非法经营罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场秩序罪”之第八节“扰乱市场秩序罪”，是在1997年刑法修订时增设罪名，前身是有口袋罪之称的投机倒把罪。一般认为，非法经营罪是对前述七节所规定犯罪的补充，而且该罪所确定的第四款行为方式为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，导致该罪在司法适用时一直存在争议。虽然最高人民法院和最高人民检察院先后出台多部解释，仍不足以解决复杂的司法实务，而该罪的要件“违反国家规定”以及第四款能否被正确适用是消除该罪被称作“口袋罪”的关键。本文通过近期一则案例分析该罪在司法实践中的规范适用。

一、案件引入

黑龙江省伊春市人张阳成从2015年12月起15个月内未经政府职能部门批准，驾驶五菱之光面包车从事拉送农民工上下班活动，平均每趟运营数额为70.00元，被黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院判决认定违反国家规定，从事非法营运活动，扰乱市场秩序，于2017年12月11日判决张阳成构成非法经营罪，判处罚金人民币13650.00元。

这个判决不由让人联想起2017年十大刑事案件之一：王力军收购玉米案。该案一审王力军被判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币两万元。经最高人民法院责成巴彦淖尔市中级人民法院再审后改判无罪。

虽然两个案件的涉案对象不同，张阳成案件中，法院认为张阳成的行为属于从事非法客运活动，王力军案件的一审法院认为其违反国家粮食流通管理相关规定。二者均被认定严重扰乱市场秩序，虽然王力军案件最终被再审改判无罪，但两案的判决（王力军案特指一审判决）中的法院意见均认为被告人“违反国家规定”，属于第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，笔者认为依据不足，无法体现罪刑法定原则及刑法谦抑性原则。

二、非法经营罪的司法适用及争议

非法经营罪在司法实践中的争议往往在于其没用规范的适用标准，从目前司法判例来看，最应注意两点：一是“国家规定”的适用范围；二是第四款兜底条款的解释标准。

（一）“违反国家规定”的司法适用

非法经营罪，指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。由此可见，“违反国家规定”是本罪的前置要件。根据《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”位列刑法条文总则部分的第九十六条当然指导着刑法分则条文第二百二十五条非法经营罪的适用。也即，行为只有违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定，或国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定或命令，才能进而讨论该行为是否构成非法经营罪。

按照在刑事审判参考第103集【1077】号指导案例中最高法院给出的解释：1、第九十六条明确“国家规定”包括“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。所谓“行政法规”，是指根据《立法法》第五十六条、第六十一条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定，是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，发文主体只能是国务院。而所谓‘行政措施’、“决定”‘命令“，目前虽没有统一的法定解释，但根据一般理解，应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，但不包括国务院有关部委制定并以该部委的名义发布的文件。

2、最高院的刑事审判参考意见还明确了国务院办公厅制发的部分文件也属于”国家规定“。根据最高院于2011年发布的《关于”国家规定“的通知》第一条规定，以”国务院办公厅名义制发的文件，应经国务院常务会议讨论通过或经国务院批准，并且在国务院公报上公开发布“。结合张阳成案件，法院判决依据之一是其未经政府职能部门批准，办理出租车客运运营合法手续。出租车合法运营手续的办理依据的是2015年施行的《出租车经营服务管理规定》，此规定经交通运输部于2013年启动起草，2014年第9次部务会议审议通过，以部令形式颁布实施。黑龙江张阳成案的判决书中法院并未释明张阳成违反”国家规定“的名称与具体条文，如果是指《出租车经营服务管理规定》，那么，根据上面所引最高院对刑法中”国家规定“的解释，该规定不属于第九十六条的”国家规定“，法院该项依据存在可商榷之处。

（二）兜底条款的合理适用

法院对张扬成判决的理由之二是其非法运营活动”扰乱市场秩序，情节严重“。这一条依据的是非法经营罪的第四款：从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。第四款是一直以来饱受争议的条款，对于”情节严重“的程度以及社会危害性的标准很大程度上取决于法官的自由裁量权，也即在法官的自由心证下，有可能出现同案不同判，王力军案就是很明显的例子。为了缓解兜底条款可能引发的非论，最高院在2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中”国家规定“的有关问题的通知》第三条中规定：“各级法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的’其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为‘，有关司法解释未作明文规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”此项规定避免了下级法院法官不当裁量可能导致的不良后果，保证了司法实践中法律适用的统一性。

回到黑龙江张扬成非法经营面包车拉送农民工案件，在没有就本案中的非法从事客运行为是否属于刑法规定的其他非法经营行为逐级向最高院请示前，法院就以第四款这一兜底条款判决被告人非法经营罪名成立，有违反罪刑法定原则之嫌，此种做法不仅会使《通知》第三款落为一纸空谈，更会让民众产生一种案件结果取决于法官个人的司法审判印象，有损于司法公信力与司法权威的树立。

在张阳成非法经营面包车拉送农民工案件中，张阳成非法客运的行为仅仅违反了行政法规，并未看出对市场秩序造成严重破坏，反而解决了辛苦劳作的农民工从住地到工地通行不便的问题。按照刑法谦抑性原则，对该行为只需介入行政法规作出相应惩处即可，而不应再介入刑法，将其行为入罪。

王力军收购玉米案已告一段落，黑龙江张阳成案也随着被告人已缴纳全部罚金而尘埃落定，但案件暴露的问题仅仅是非法经营罪司法实践中的冰山一角。在保留第四款的前提下，对该罪的司法适用进行规范才是避免其“口袋化”的当务之急。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724