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案情简介：某矿业公司将公司的两台机械生产和维修发包给甲（自然人），由甲组织人员进行生产和机械维修。某矿业公司根据甲产出的矿量支付费用。甲在组织生产过程中，甲聘请的员工乙维修过程中，不慎从机械上摔下，造成头部骨裂。乙住院十五天出院，两个月后，乙向某矿业公司要求赔偿16万元。遭到某矿业公司的拒绝。随后，乙申请劳动仲裁要求确认其与某矿业公司的事实劳动关系。乙工作期间的工资每月由甲支付，每月7000元。

笔者接受某矿业公司的委托之后，经分析有以下几点。

一、某矿业公司与乙不属于劳动关系

根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：成立关系应该满足以下几点：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中的案情满足第一点和第三点，但是对于第二点却不符合。由于乙是受甲雇佣，受甲的各项规章制度制约，报酬也是由甲进行支付的。因此，其不符合劳动关系认定的标准。

笔者在代理后，将某矿业公司与甲签订的的《承包合同》提交仲裁委，并追加了甲作为被申请人。

为了更好地支持笔者的观点。笔者还查阅了《人民法院报》2016年3月31日的一篇标题为《承担用工主体责任并非等同存在劳动关系》的文章，将劳社部发[2005]12号规定及该篇文章同《承包合同》一起提交法庭最终仲裁委支持了我的抗辩理由。

二、非劳动关系，但仍然是用工主体

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

本案中，某矿业公司和乙即是符合相关情形。

三、用工主体应当承担哪些责任

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，本案由某矿业公司这个具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。那么用功主体责任是什么，包括哪些？

根据《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

在实践适用中，一般只在农民工讨薪或认定工伤时才适用该条款。因此，该条仅涉及员工讨薪或认定工伤两个方面用途。显然某矿业公司对乙人身赔偿不可避免。

四、乙的受伤如何救济、某矿业公司如何应对及相关赔偿标准、依据

《工伤保险条例》第18条、《工伤认定办法》第6条从工伤认定程序上对此作了规定：职工进行工伤认定申请时需提交“与用人单位存在劳动关系（事实劳动关系）的证明材料”。本案中，乙和某矿业公司并不成立劳动关系，而甲又不是合法的用工主体。因此，乙无法通过认定工伤进行救济。

但是甲和乙之间存在雇佣合同关系。某矿业公司是乙的用工主体。劳动者乙与用工者某矿业公司之间的关系在本质上为普通的民事关系，因此，劳动者乙在此过程中受到伤害应以民事法律为据进行求偿，适用侵权或人身损害等相关规定进行索赔。《侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对民事雇佣关系作了具体规范。本案中对个人与单位间劳务合同而受到伤害的救济，我们仍然要适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定予以处理。根据《解释》第11条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”

但是如果是工伤，是不分责任的，本案中只能适用普通民事侵权，根据《侵权责任法》第35条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中乙作为成年人，应当做到安全生产的义务。因此，本案中，乙方未能做到充分注意安全的义务，存在一定的过错，应当为自己的损失承担一定的责任。

劳动者与用工者之间具有何种法律关系，是劳动者在工作中受伤索赔的基础性问题。劳动者所处的法律关系不同，其损害的求偿依据和赔偿标准也不同。对于工伤的赔偿，由于认定工伤的劳动能力鉴定等级标准较低，较容易评定等级，而对于人身损害的伤残等级标准较高。结合本案，乙如果走工伤程序，可以评定等级，而走民事赔偿，无法评定等级，而且还要承担自己的过错比例，因此，乙的赔偿数额不会太高。当然，对于有些情况既可以运用工伤程序也可以走民事侵权救济的，要充分计算可能赔偿的数额确定诉讼路线。

结合本案，某矿业公司要根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定及《劳动合同法》第九十四条，由某矿业公司这个具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任并对乙的损失和甲承担连带责任。

附重要法条：

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

五、后续解决

为避免诉累，乙考虑到自己的诉求不合理。乙放弃了不合理的诉求。三方达成了协议。

某矿业公司为降低自己的风险，某矿业公司之后的发包，都要求甲注册公司，完善用工制度，为员工投保工伤保险。

总之，由于建设工程及矿产开发存在大量的发包、转包现象，而承包者往往是个人无相应资质，所谓船小好掉头，成本比注册公司小些，但是一旦发生风险，发包方往往难脱责任。因此，发包一方面要选择有资质的承包人，内部约定好责任分担，并由承包人提供保证金等。以上是自己的一点浅见。

编排/吴瑜

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