王永新 中冶赛迪集团有限公司法律事务部
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
摘要:
总结过往的经验教训，不是为了当"事后诸葛亮"，而是为了更好地指导今后的实践。法律专业人员在企业的合同管理工作中，除了要研究合同相关法律专业问题之外，更要重视对合同业务流程中各个环节的有效管理。"前事不忘，后事之师"。本文所总结的教训，供大家参考借鉴。
一、案情
2017年5月，某钢铁企业甲公司与乙公司就某碳化炉成套设备签订了设备定作承揽合同。乙公司根据甲公司的要求设计该成套设备，并向制造厂分别定制各部分设备和材料。乙公司负责集成、安装调试合格后交付甲公司使用。合同价格为固定总价4000万元（含税）。
该成套设备系甲公司在碳化电炉产业化方面的首次尝试，乙公司也是首次承接此类新技术设备成套业务。2017年11月份，乙公司在完成设计后，开始按设计选型采购各部分设备和材料选型。因受国家环保法规政策和产业政策调整的影响，其中有一项重要材料--耐火材料的价格已经暴涨。较5月份签订合同之时，价格涨幅已经超过1.5倍，超乎所有人的意料。就耐火材料价格上涨幅度导致的成本增加，占合同总价的比例为30%，远远超出乙公司在签订合同之时的成本价。这就意味着乙公司在此合同中将面临严重亏损。
为此，乙公司在2017年11月19日向甲公司发函通报此事，主张要么增加费用，要么就改由甲公司自行采购耐火材料，或者协商其它办法解决此事。甲公司只是口头回复因公司预算、审计及报批等各种原因，合同总额无法变更。因尚未达成一致意见，乙方对耐火材料的采购工作只得暂停，整个合同执行处于停滞状态，无法推进。
因合同执行处于停摆状态，乙公司的合同执行团队此时将问题反馈与法律事务部，请法律事务部评估并出具专业意见。
二、法律事务部的分析及建议意见
经与合同执行团队以及当初的报价团队一共沟通了解相关情况后，法律事务部对本案的分析如下：
（一）合同的约定原本就对乙公司不利
关于耐火材料价格暴涨一事，涉及合同价格调整事宜。经核实，该项目的合同第一部分"协议书"第五条"合同价款"中明确约定，"除不可抗力及下述因素外，合同价款不作任何调整"。
而所谓的"下述因素"，包括买方要求或批准的承包范围增减，重量、数量及设备性能指标调整、配置差异，但并未包括价格上涨因素。也就是说，根据合同约定，合同价款实为"固定总价"，原材料的涨价风险应由卖方承担。
因此，乙公司要求甲公司增补费用或在合同标的范围中剔除耐火材料部分，这一单方要求，在双方签订的合同条款中确实找不到依据。
（二）对各项解决方案的分析
关于该问题的几种可选解决方案及相应分析如下：
1．双方友好协商达成协议
双方就增补费用或调整合同标的范围达成一致意见，签订补充协议，友好解决此事。
这是最优的方案，但是取决于甲公司是否接受。该方案必须以双方达成共识为前提。
2.以"情势变更"为由请求法院判决变更合同价格或承包范围
《最高人民法院合同法司法解释(二)》第二十六条规定，"合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。"
在合同中未约定乙公司有权直接调整合同价款或承包范围的情况下，乙公司能找到的依据就只有该司法解释的规定了。
但是这个方案得由乙公司去法院起诉才可能实现。此外，法院最终是否支持乙公司的请求，也是个变数。
3.单方终止合同
据乙公司的合同执行负责人--项目经理反馈，在目前合同履行过程中，甲公司尚未出现违约情形。如果甲公司未出现违约情形，乙公司单方终止合同，属于违约行为，将承担相应的违约责任。该违约责任很有可能比涨价导致的价差金额更大。
即使甲公司出现违约情形，乙公司有权单方面解除合同，但是还涉及到已经完成工作内容的结算等问题。如果对方不服的话，难免又是一场诉讼。
因此，这是最差的方案。
4.乙公司承担全部涨价成本
如果乙公司与甲公司最终协商未果，又不愿选择上述某一方案，则只能自行承担此涨价风险的后果。
三、乙公司最终采取的解决方案
在反复协商过程中，乙公司已经委婉地提出了"情势变更"的说法，但是甲公司完全不接招。此外，乙公司还向甲公司提出，本合同虽然名为《设备成套定作承揽合同》，但是双方的关系实际上是技术合作开发，不同于通常的承包关系。从情理上说，理应双方共担风险。其中的风险，不仅包括技术上的风险，也包括成本上的风险。
在多轮协商均未果之后，考虑到与甲公司的长期友好合作关系以及该项技术今后的广阔前景，乙公司经权衡利弊，只得继续按合同约定履行。实际上，该项目的技术对乙公司而言也确实是首次研发。
四、教训总结
虽然该合同案例并非最终经过法院或仲裁机构审理的司法判例，但在企业的合同管理实务层面，不失为一个典型案例。
从合同管理层面，总结的教训又如下几点：
（一）选择正确的合同关系是关键
经仔细分析该交易，我们可以发现，合同双方其实都是首次尝试合同所涉及的技术。因此，定作承揽的合同关系其实并不适合该交易的实质。技术合作开发合同关系应该更适合本项交易。
如果能够选择正确的合作关系，就能够确定双方之间为"风险共担"的关系。其中的风险，自然就可以包括技术和成本两方面的风险。对乙公司而言，风险自然就可降低。
在本案例中，甲公司未选择技术合作开发模式，虽然可以节省资金投入，但是却不能与乙公司共有本合同新产生的知识产权。从长远来看，也不一定是最佳选择。
（二）签订合同时一定要有预见性
本案例中所涉及的耐火材料，与钢材、铜等大宗原材料不同，其价格原本一直都是较为稳定，向来不会大起大落。谁知短短数月间，耐火材料价格暴涨，令人大跌眼镜，就连生产厂家自己也没想到。这真是应了那句话，"沧海桑田尤有日"。
这就再一次警示我们，在合同签订时一定要有预见性。很多在签约之时觉得完全不可能会发生的事情，在条件允许的情况下，最好还是考虑到相关变数，早作打算。在本案例中，乙公司如果在报价之时就能事先与耐火材料的分包商提前锁定单价，那么就可以在一定程度上化解本次风险。
（三）法律专业人员不能局限于法律层面分析商务问题
假如法律事务部单纯从法律角度分析，方案倒是简单，无非就是"谈得成就谈，谈不成就告"。虽然所有的商业问题最终都是法律问题，但诉诸法院却不一定是商业问题的最佳解决方案。
因此，法律专业人员应该综合考虑到交易的各种背景情况、企业间的长期合作关系、相关技术的商业价值和前景等等，进行充分评估，全面分析，并向决策层提出多个备选方案。法务人员在提供解决方案时，应该是让企业决策层做选择题，而不是判断题。
当然了，法律专业人员毕竟不是商务人员，不能代替决策层做决策。但是法律专业人员在解决法律问题时必须考虑商务因素。
（四）业务人员与法律专业人员应该全程协同
假设在本案例中，报价人员在准备报价前，就请法律专业人员及早介入的话，可能就不会忽略合同关系是否正确的问题。即使合同关系还是按甲公司的要求选择了定作承揽合同模式，业务人员还是可以在签约时与法律专业人员一同评估选择这种合同模式之后的潜在风险。在合同的签约过程中，各个干系人都应及早开始合作。越早加入签约过程，就越能有助于相关人员准确理解合同意图，进而促进合同的执行。
总结过往的经验教训，不是为了当"事后诸葛亮"，而是为了更好地指导今后的实践。法律专业人员在企业的合同管理工作中，除了要研究合同相关法律专业问题之外，更要重视对合同业务流程中各个环节的有效管理。"前事不忘，后事之师"。本文所总结的教训，供大家参考借鉴。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724