文/张旗
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2019年1月3日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称司法解释二）。据悉，司法解释二历经十稿，执笔人反复修改、字斟句酌。那么，最高院十易其稿最终出台的司法解释将对建筑市场引发什么影响？笔者从实务视角研读后，认为相关条文对开发商的风险管理工作提出了新的要求。现将风险提示及应对措施整理分享如下。
一、实质性内容以中标合同为准，变相降低合同价款无效
【原文第一条 条文内容】
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
【风险点】
在中标合同之外，另行签订的变相降低工程价款的合同无效。
【应对措施】
发包人不宜在中标合同之外要求承包人与之签订变项降低工程价款的合同。双方确实就降低工程款数额达成一致的，可考虑采用无息垫资、无息借款、减项变更以及签订价格优惠的结算协议等方式。
二、发包人原因导致未取得规划许可，不得主张施工合同无效
【原文第二条 条文内容】
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【风险点】
将未取得规划审批手续导致施工合同无效的过错责任归责于发包人，并限制发包人主张合同无效的权利。
【应对措施】
发包人应及时办理规划审批手续。项目采用EPC模式提前发包并要求承包人配合办理相关前期手续的，应当在招标文件及合同中明确约定承包人的配合义务，以及具体配合事项的完成节点、成果质量要求。
非因发包人原因导致相关手续办理不能的，应及时向承包人释明，并就下一步处理方案形成书面确认文件。
三、开工条件决定开工日期，“高周转”要尊重客观规律
【原文第五条 条文内容】
当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
【风险点】
是否具备开工条件，成为认定开工日期的关键要素。施工现场尚不具备开工条件的情况下，发包人的提前进场及开工要求可能无法实现起算合同工期的法律效果。
现场施工条件不具备而承包人应要求提前进场的情况下，可能向发包人提出工期及费用索赔。
【应对措施】
EPC项目等需要承包人提前进场的，建议在招标文件中列明此项要求，并在投标报价中考虑并列明包干的施工准备期费用。招标阶段设置现场踏勘期限，要求投标人确认现场踏勘记录，明确现场条件并做出提前进场准备且不得提出索赔的投标承诺。
施工期（EPC项目中可能分列勘察设计期限、施工期限）开始前，除发包人发出的进场通知外，应要求承包人提交开工报告，确认现场已经具备开工条件。开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的开工日期应尽量保持一致，施工许可证载明期限等不可控期限可在合同中约定排除适用。
四、工期索赔逾期未必无效，项目管理亟待强化
【原文第六条 条文内容】
当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
【风险点】
承包人已按约定提出工期顺延申请且顺延事由符合合同约定，即使未获发包人确认的，工期顺延主张仍将得到支持。
若发包人现场索赔工作管理不严（现场代表事后认可），合同约定的逾期索赔失效条款可能落空。
【应对措施】
1.施工合同的索赔条款应明确约定工期顺延的有效事由及索赔期限、索赔程序及逾期索赔丧失延长工期的权利。同时，明确约定发包人代表的身份信息、授权范围，超出授权行为不予认可的后果。
2.制定内部索赔工作指引，规定索赔管理权限、索赔工作办理流程及时间要求、索赔接受及不予接受的情形，与施工合同保持一致。工作指引应明确禁止倒签行为（集中审批索赔等情形除外），规定奖惩措施，严格宣贯执行。
3.项目管理过程中，向针对承包人的顺延申请，及时参照合同约定及内部指引予以审核，索赔不成立的，在约定期限内回复不予接受、补充支撑材料等意见。
五、非必须招标工程进行招标，后果等于必须招标项目
【原文第九条 条文内容】
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
【风险点】
不论是否属于强制招投标项目，一律以中标合同作为结算价款的依据。建设单位办理的自行招标，也有可能被认定为《招标投标法》所规定的招标。
【应对措施】
梳理必须招标的工程范围，非必须招标项目尽量不采用招标程序。
必须招标的项目，中标合同的结算条件不能优于其他合同。
自行选择施工单位的项目，发包文件应明确本项目采用非招标方式，采购方式名称为符合行业规范的谈判、询比、竞价、直接采购和框架协议等，同时避免在政府招标平台发布相关采购信息。
发生客观原因需要另行签订施工合同的，应以备忘录等形式明确约定改签合同的背景、变更内容的原因，以及原合同不再作为履约依据。
六、 招标合意优于书面合同，招标结果必须严格落实
【原文第十条 条文内容】
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
【风险点】
违背招标过程文件实质性内容的书面合同无法作为结算依据。
【应对措施】
对招标过程中的招标文件、中标通知书及最终签署的合同执行统一标准的法律和商务审查，保持相关文件实质性内容的一致。
对于投标文件进行偏离标准审查，对于偏离招投文件实质性内容要求的投标文件及时提出修正要求或予以废标。
七、 实际履行重于合同效力，真实意思需贯彻始终
【原文第十一条 条文内容】
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
【风险点】
不打算实际履行的合同可能因为签约时间的安排错误、履约过程中的偏差行为导致被法院认定为结算依据。
【应对措施】
签署多份合同的情况下，应在合同之外单独签署备忘录，明确双方变更合同的背景、时间顺序以及实际履约的唯一合同。
注意签署合同日期，最后签订的合同应与真实合意履行的合同保持一致。
重视合同履行过程中的表意行为，如签证、索赔、进度款支付等事项办理与合同约定的计价方式保持一致，避免在合同履行过程中发生履约事项与合同原意的偏差。
八、约定放弃优先受偿权受限，融资成本增加
【第十二条 条文内容】
发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
【风险点】
开发商为融资需要将项目地块土地使用权及在建工程抵押至银行，银行通常会要求施工单位承诺放弃建设工程价款优先受偿权，以保障其抵押权优先顺位。根据本条规定，放弃或限制建设工程价款优先受偿权一旦被认定为损害建筑工人利益，则归于无效。银行可能要求开发商提供其他增信措施，导致融资成本增加。
【应对措施】
施工单位是否放弃优先受偿权对于开发商本身并无太多影响，所影响的只是开发商融资对象的债权实现。此后，开发商可从两个角度降低实际影响。
1.要求承包人采取保障建筑工人工资的措施。基于合同的相对性，建设工程价款优先受偿权主要是为了保护承包人的经营利益，发包人拖欠承包人工程价款，与农民工工资、供应商的材料款无法得到保障并不存在必然联系。因此，放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定原则上应当是有效的，但建议要求承包人同时采取保障建筑工人工资的措施。
2.拓展融资渠道，改变与施工单位的既往合作模式，从按期支付工程款转变为垫资施工、融资合作开发项目，则不再需要开发商单方要求施工单位对外放弃优先受偿权。
以上分析仅为作者对司法解释二的一些不成熟认识，期望各界朋友批评指正。
编辑/一意