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一、案情回顾

张某于2014年1月1日进入苏果公司上班。合同期限为2014年1月1日至2017年4月30日。试用期满后，苏果公司对张某实行固定工资制，月工资为2000元。2014年9月20日凌晨4时50分左右，张某在工作场所与同事王某因工作琐事发生口角。张某拨打110报警，后110到场进行调查，并未处理，事态平息。张某于2014年9月20日至9月27日在庐江县中医院门诊治疗。苏果公司根据《苏果超市门店员工考核细则》通用处罚条款，认定张某的行为属严重违纪，于2014年10月1日与其解除劳动关系。

二、裁判过程

（一） 劳动仲裁

张某认为公司系违法解除劳动合同并就此向庐江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，庐江县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月21日作出庐劳仲裁字[2014]412号仲裁裁决书，裁决：一、张某于裁决生效之日起十日内继续履行与苏果公司签订的劳动合同；二、驳回张某的其他仲裁请求。

（二）法院一审

张某与苏果公司均不服，提起诉讼。一审判决：苏果公司于判决生效之日起十日内继续履行与张某签订的劳动合同；二、苏果公司于判决生效之日起十日内按照当地最低工资标准支付张某2014年10月至2016年2月工资21250元；三、驳回苏果公司的其他诉讼请求；四、驳回张某的其他诉讼请求。

（三）法院二审

苏果公司不服，提起上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。

三、争议焦点

本案的争议焦点之一在于：用人单位违法解除劳动合同、劳动者主张恢复劳动关系的，用人单位应当按照什么标准向劳动者支付劳动关系恢复期间的工资待遇？

本案审理过程中，劳动者主张按照其被解雇前十二个月的平均工资支付，而用人单位则主张按照当地最低工资标准支付。

用人单位还指出：即使公司被认定违法解除劳动合同，2014年11月19日至2015年9月28日期间的损失应当由张某自行承担。在劳动仲裁阶段，张某因个人原因于2014年11月19日向劳动仲裁委员会提交书面申请，要求延期审理，直至2015年9月28日张某才申请恢复审理。由于审理中止系由于张某个人原因，并非公司原因或其他不可抗力，因此对该段期间的损失应当由其个人承担。

四、法理分析

用人单位违法解除劳动合同的行为是一种无效的民事行为，依据民法理论，无效民事行为自始无效。既然劳动关系始终存在，虽然恢复劳动关系期间劳动者没有提供劳动，但是未提供劳动的原因是用人单位没有为劳动者提供从事劳动的条件，并由此直接导致劳动者可预期的工资待遇的损失。因此，虽然在恢复劳动关系期间劳动者未提供劳动，但是用人单位仍应当支付劳动者的工资待遇。

同时，如果针对用人单位的违法解除行为仅支持恢复劳动关系、继续履行劳动合同，对于用人单位来说违法成本过低，不利于劳动者合法权益的保护。

五、我国法律规定及各地做法

我国 《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。即针对用人单位违法解除劳动关系的行为，劳动者的救济途径是二选一的，即恢复劳动关系或要求用人单位支付赔偿金。至于恢复劳动关系后，企业是否需要支付劳动关系恢复期间的工资则是在原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发〔1997〕15号）第二条中进行了说明，即“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”

但是按照什么标准补发，各地的规定则不尽统一。北京市根据解除行为是程序违法还是实体违法，分别按照最低工资标准和正常劳动时间的工资标准向劳动者支付恢复劳动关系期间的工资。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中规定：“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撖销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”

上海市原则上按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资计发，劳动者有责任的，根据责任大小承担上述工资待遇。上海市《工资支付办法》中明确，“其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任”。

而广东省则统一按照劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资支付。广东省《工资支付条例》第二十九条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”

部分省份对于恢复劳动关系期间的工资标准并未明确规定，在司法实践即使是同一省份也出现了标准不统一的现象。

例如，安徽省合肥市中级人民法院在（2016）皖01民终3262号案件即本文案例中采纳了用人单位主张的按当地最低工资标准支付恢复劳动关系期间的工资；而同为合肥市的瑶海区人民法院在（2018）皖0102民初10199号案件中则支持了劳动者主张的其本人平均工资作为支付恢复劳动关系期间工资的标准。

六、法律实践的困境及解决建议

由于劳动争议案件经常需要经历仲裁、一审、二审，有时甚至还会面临发回重审、二审等多个程序。本文中的案件就历时两年，期间还存在劳动者因个人原因向仲裁申请中止审理。在劳动争议案件实践中，也存在劳动者明知用人单位的解除行为违法，却利用一年的仲裁时效故意在时效期限将近的时候才提起仲裁。从解除之日起，劳动者理应知道其权益已受到侵害，但劳动者却故意利用时效制度，不积极行使其救济的权利。

对于该问题，部分原因系我国法律制度不完善造成的。德国《解雇保护法》规定，雇员提起“复职”之诉的时间是收到解雇决定后的3周之内，否则就视为解雇有效。而我国则是统一适用一年的仲裁时效。这样的规定在现实中已导致部分劳动者恶意拖延流程。对于该问题，一方面，用人单位应规范人力资源管理流程，从源头上防范违法解除的法律风险，尽量避免违法解除；另一方面，一旦发生违法解除，企业应在了解当地法规、司法判例的基础上与劳动者进行协商，争取调解结案，达到双赢局面。此外，我国的法律规定也可以结合实际情况，参考各国的做法，就请求恢复劳动关系的仲裁时效进行专门规定。

七、引申思考

若在处理用人单位解除劳动合同、劳动者要求恢复劳动关系的争议过程中，在仲裁或法院裁决之前，双方的劳动合同已到期，用人单位是否还需要支付劳动合同期满后的工资；如果不支付，如何处理双方的劳动关系，这也是此类劳动争议案件可能面临的问题。

笔者认为，该类案件应区分不同情形处理。用人单位违法解除，若劳动者符合条件签订无固定期限的劳动合同，劳动者主张恢复劳动关系的，应予支持，同时劳动者有权主张恢复劳动合同期间的工资待遇；若劳动者不符合签订无固定期限劳动合同的条件，仲裁或法院不应支持劳动者恢复劳动关系的请求，只能判令用人单位支付违法解除的赔偿金。

编辑/daicy