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提到履行抗辩权，笔者觉得这是一个“既熟悉又陌生”的概念，说这个概念熟悉，是因为几乎所有学法的人都知道《合同法》第66条-69条指向的就是这个概念及三个子概念（同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权），说其陌生，与合同解除、违约金等概念不同的是，除了《合同法》，你几乎无法在其他任何司法解释、司法政策、司法文件上找到关于这三个概念的相关的更深入的解读（笔者在一些方高院的司法文件中找到了只言片语，后文有提及）。写这篇文章的目的，就是通过对案例的解读，与读者共享经验教训，更好的运用这三种抗辩权。这些抗辩权的有效成立不仅可以对抗合同相对方的履行请求，使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生，而且可以排除违约责任的存在，都属于法定的抗辩权利（引自《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》）。与合同解除这样的手段不同，对履行抗辩权的行使，是一种事中对风险的控制，节点上更为及时，而且也并没有丧失合同继续履行的可能。

《合同法》没有给出这三种抗辩权的概念。但这并不妨碍我们给这三种抗辩权下一个合适的定义：1.不安抗辩权（《合同法》给出了可以行使该权利的情形以及操作步骤）是指具有先履行义务的一方当事人，当发现后履行一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，可能危及先履行一方当事人债权的实现时，可以中止履行的权利（引自（2011）苏商外终字第0025号）。不安抗辩权的行使有以下几个条件：1)行使方为负有先履行义务的当事人；2)确切证据；3)及时通知对方（及时、通知，缺一不可）。2.同时履行抗辩权是指在互负债务的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付时，可以拒绝自己的给付的权利（引自（2010）闽民终字第76号）。同时履行抗辩权的行使条件包括：1）互负债务；2）未约定履行顺序；3）未同时履行或对方履行不符合约定。3.后履行抗辩权是指依照合同的约定或者法律的规定负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下，可以为了保护自己的合同利益，而拒绝履行自己的相应的义务（引自（2015）三中民终字第06803号）。后履行抗辩权的行使条件包括：1）互负债务；2）先履行一方未履行或履行不符合约定（根据诚信原则，后续应有通知对方的义务）。三种履行抗辩权有一个共同的前提条件，即：仅仅适用于有效合同。怎么样，运用起来貌似不难吧？OK，下文切入到实践中，看看他人的“失与得”。

先来说说失，我们可以看看那些行使履行抗辩权失败都是些什么情况，不管他们这种抗辩是有意为之还是无奈之举，对我们来说都有借鉴意义：

一、主张不安抗辩权失败的常见情形：1.后履行一方提出此类主张；2.以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则；3.未举证证明对方公司存在符合不安抗辩权成立的条件；4.没有及时通知对方；5.以对方未履行次要义务（如未开具发票）来主张对方丧失商业信誉。

二、主张同时履行抗辩权失败的常见情形：1.违约在先方主张此类权利；2.存在履行顺序的情况下来主张抗辩权；3.对方有充足的证据证明其已履行义务。

三、主张后履行抗辩权失败的常见情形：1.未能证据证明先履行合同义务一方不履行合同义务或者不适当履行合同义务；2.以对方未履行次要义务来进行抗辩。

接下来说说“得”，即那些在行使履行抗辩权上成功的案例，同时在这一块我们也可以看到一些法院的裁判观点：

一、主张不安抗辩权的当事人提供确切证据证实相对方有可能丧失履行债务的能力之情形即可，并没有要求相对方履行债务的能力一定要丧失。

案例出处及案情简介：（2009）浙民终字第130号。被告在这起案件中行使了不安抗辩权，理由是原告未按期缴足注册资本，未参加2007年度工商年检，存在营业执照被吊销的可能，主体资格可能丧失（该理由符合合同法第六十八的规定），法院同时指出，只要主张不安抗辩权的当事人提供确切证据证实相对方有可能丧失履行债务的能力之情形即可，并没有要求相对方履行债务的能力一定要丧失，且不能以事后的履行债务的能力来推断当时主张不安抗辩权成立与否，此后注册资本的到位情况、实际资产情况均与本案不具有关联性。

二、《合同法》第94条规定的其他解除合同的情形具体是指？

四川高院出台的《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》对上述情况有明确的说明：

应当先履行合同债务的当事人依据合同法第六十八条、六十九条的规定行使不安抗辩权要求解除合同的，属于合同法第九十四条第（五）项的情形。

因行使不安抗辩权进而解除合同，与一般解除合同不同的是，这个过程中有两次通知的情形。首先是及时通知对方行使本方行使了不安抗辩权（保存好相关通知的材料，包括通知书、邮寄存根等），第二次通知的情形当然就是通知解除。两次通知之间，给对方一个“合理期限”（恢复履行能力且提供适当担保），如无法做到括弧中所述条件，则即是合同解除。

（2015）皖民二终字第553号案件中，法院之所以认定上诉人的解除无效，原因即是上诉人以不安抗辩为由解除合同，但并没有提供在行使不安抗辩权的过程中通知了对方，导致法院并未支持其合同解除的理由。

三、审理过程中，法院不主动援引履行抗辩权。

曾经有一段时间，“能动司法”的概念特别流行。但在笔者看来，至少有两个概念始终在“中立”，一个是“诉讼时效”，另外一个是“履行抗辩权”，虽然“履行抗辩权”的“超脱”并为出现在司法解释中，但是以下一段话或许可以为这一观点做出解释：抗辩权要基于权利人的主张才能发生效力，法院在审理案件中，法官不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权，如果当事人不主动援引抗辩权，则应当认定其已主动放弃了该抗辩权利，其放弃抗辩权的利益归于相对人（引自《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》）。

总之，在笔者看来，行使履行抗辩权的过程可谓是“按部就班“，但是在这个过程中，对不安抗辩权的行使人而言，必须掌握的的是“确切证据”，否则很有可能“伤及自身”；而在行使另外两种履行抗辩权的过程中，需要把握的是“度”，也即在相应的两条法条中提及的“相应”，超过“相应”，对过当部分也需担责。

编排/吴瑜

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