近期微信朋友圈有一篇文章转发得很火，引起大伙热议。文章大体内容是：某老板因放高利贷被判处非法经营，继而引出民间借贷危险矣。
笔者查阅了相关资料，发现该新闻实际是2011年的“旧闻”，泸州老板何有仁用个人资金以月息2%-20%的利息出借给12人600余万元，而被四川省泸州市中级人民法院以非法经营罪判处有期徒刑7年半，并处没收财产500万元，追缴违法所得300余万元。该案2011年二审终审。
民间借贷等于非法经营？这结论下得显然过于草率，但个人非法从事高利贷业务，确有可能被认定为非法经营罪。但细究下来，以非法经营罪处罚高利贷行为，明显不妥，如果法律认定该行为有严重的社会性，应出台新法规制，而非以口袋罪制之。
一、非法经营罪，法条设置了两个小口袋
非法经营罪在业内一直被戏称为小口袋罪。口袋罪，指某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，就将此罪戏称为口袋罪。口袋，口袋，意指像口袋一样，什么行为都往里面装。
非法经营罪，在法条的设置上，实际上就安置了两个小口袋。根据相关材料，97刑法之所以给非法经营罪留了一个小口袋，是有考虑到市场经济瞬息万变，但法律具有天然滞后性的特点，如果法条规定得过于死板，不利于打击市场经济上的犯罪。因此，在立法上留了一个口子，即通过事后司法解释来制定规制非法经营行为的犯罪。
（一）法条第四项，“其他严重扰乱市场秩序的非法行为”，立法上的小口袋
根据刑法第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（―）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及萁他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
前三项都没问题，关键是第四项，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从97刑法开始，就不断有司法解释，将某种行为归入非法经营的范畴，比如非法出版行为、非法经营食盐的、非法经营烟草的，包括近期将在互联网上有偿提供删除信息服务都列为非法经营罪。
不断通过司法解释来填充非法经营罪第四项的内容，这是立法的初衷，也是法律滞后性的弥补。笔者认为，该做法至少是立法上的口袋，还尚可以理解，但是对于另外一个小口袋，则认为危害太大。
（二）“违反国家规定”，司法上的小口袋
非法经营的另外一个小口的，即“违反国家规定”。即使某行为没有司法解释将其纳入非法经营罪的范畴，但在司法实践中，也可能被处以非法经营罪。其审判的逻辑就是，只要该行为违反国家规定，严重扰乱了市场经营秩序，并且属于经营行为，那么就是非法经营罪。本案即是一个典型。
该口袋开得太大。所谓的违反国家规定，即指违反国家法律、行政法规的规定。法律是由全国人大及人大常委会制定，行政法规是由国务院制定。因此，该“违反国家规定”并不包括部门规章及地方性法规等其他下位法。但即使如此，法律及行政法规的体量还是很大。同时，这种行政法规的前置，使得非法经营罪的边界并不清楚，甚至老百姓无法清除的判断自己行为合法与否，这可能是非法经营罪该小口袋最大的弊端。
二、个人非法从事金融活动，情节严重，涉嫌非法经营
本案实际上即属于上述非法经营罪第二个小口袋下的产物。其法律逻辑是，泸州老板何有仁违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简《办法》），在未取得发放贷款的行政许可的情况下，非法办理金融业务，向10余名社会不特定多数人员高息发放贷款达600余万元，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》系国务院颁布的行政法规，其中对于个人从事金融活动，予以了规制。
根据《办法》第五条规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
而《办法》第四条规定：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖……
因此，何友仁老板违反了国家规定（即《办法》），从事了非法经营活动（即放贷），情节严重（600余万元），构成非法经营罪。
三、打击高利贷安非法经营之帽，不妥
事实上，高利贷以非法经营罪定罪虽然少，但是并不是没有判例。
笔者通过百度，发现此类判决并不在少数。如题为“我市首例放高利贷被判处非法经营罪”（http://news.cnwest.com/content/2010-11/29/content_3811104.htm），“2007年4月，42岁的王友林（化名）注册成立了一家投资担保公司，该公司在工商部门登记的业务范围是帮别人办理贷款、金融业务咨询等。然而，公司成立后，王友林并未经营实际业务，而是和前妻陈慧（化名）一起干起了放贷的“生意”，按照4%至20%不等的利率向借款人收取月息。”
当然，如果跳出法条本身，对于这种行为是否入罪，或者是否应以非法经营入罪，笔者是持反对意见的。理由有三。
1、打击高利贷可以的，但不应安非法经营之帽。高利贷，实质上也属于民间借贷的一种，其确实有一定的社会危害性。但如果因为高利贷危害性大（易造成社会不稳定），而对其以非法经营罪处罚，那么对于民间借贷，即使不是高利息，如果量大的话，也完全符合非法经营罪入罪的逻辑，以此容易造成打击过大，甚至不利于民间资本的发展。如果立法上认为高利贷社会危害性大，实际上应通过立法，或者其他法律予以规制，而应该少动用非法经营罪这个口袋。
2、法律之间约定不明。根据1991年最高人民法院公布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(含利率本数)。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”从该法条的解释上看，最高院是允许民间借贷的，只是说超出部分的利息不予以支持，但是并不是说这种行为构成犯罪。
3、高利贷行为是否入罪，实际判罚不一。针对高利贷是否涉嫌犯罪，笔者认为不同地区的法院，肯定会有不同的看法，甚至政策导向也会引向一定时期该罪是否构成犯罪与否。邱兴隆教授在其文章《刑法的底限》中就提到，其代理的一起被控非法经营罪的民间高利贷案件经由最高人民法院后被宣告无罪。这完全表示，在全国性打击高利贷的行为是时，该行为有可能入罪，而在其他时候，该行为又有可能无罪。这种同案不同判，将会使得法律的严肃性荡然无存。
无论如何，说民间借贷等于非法经营是不对的，至少从目前的案例上看，处理的都是专门从事高利贷的行为，对于一般的民间借贷行为应不会涉及，并且非法经营罪具有“情节严重”的程度要求。但是，正如笔者上述分析，民间借贷与高利贷，就如同隔了一层纱，有时候并没有那么远，如果真正打击高利贷行为，法律应该有所作为，而不应以非法经营罪规制，否则口子一开，麻烦就来了。