文/李云 包智渊 上海市锦天城律师事务所
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【摘要】2017年12月26日，住房城乡建设部建筑市场监管司发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》。笔者在认真阅读和学习该“征求意见稿”的基础上，于2018年1月28日就该“征求意见稿”向住房城乡建设部建筑市场监管司反馈了相关修改意见，主要涉及发承包的风险分配条款、工程总承包单位的分包事宜以及条款顺序编排问题。
【主体词】工程总承包
工程总承包是指从事工程建设的单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
我国早在上世纪80年代起就开始推行工程总承包制度。1984年9月，国务院发布《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，提出建立工程承包公司“对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包，或部分承包。”1987年4月，国家物资局、财政部、国家发展计划委员会、中国人民建设银行联合发布了《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》，确定了12家试点单位。1992年至2004年期间，建设部及相关部门就工程总承包的资质管理、培育发展、规范等问题数次发文。
2011年9月7日，住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合印发了其共同制定的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216），该《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》自2011年11月1日起试行。
2016年2月6日，中共中央国务院发布《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，提出了“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”的要求。2016年5月，住房和城乡建设部为落实中共中央、国务院的上述要求，发布了《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，提出要“大力推进工程总承包”、“完善工程总承包管理制度”等明确意见。
2017年5月4日，住房和城乡建设部批准发布了新的《建设项目工程总承包管理规范》（编号为GB/T50358-2017），自2018年1月1日起实施。
2017年12月26日，住房城乡建设部建筑市场监管司发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”，全文链接附于本文之后）。该“征求意见稿”对于我国加快推进工程总承包，完善工程总承包管理制度具有十分重要的作用。
笔者注意到该“征求意见稿”十分注重将工程总承包的推行工作落到实处，比如其第三十四条第二款规定“县级以上地方住房城乡建设主管部门应当在工程总承包项目施工许可证、工程质量安全监督手续及相关表格中增加工程总承包单位和工程总承包项目经理等栏目，并根据工程总承包合同及分包合同确定设计、施工单位”，该项规定对相关行业主管部门的管理行为提出了具体的要求，可以避免之前一方面倡导推行工程总承包，而同时在行业主管部门实际办理工程竣工验收备案等手续时却又没有工程总承包单位具体落款的位置之尴尬局面。诸如此类条款，都体现了住房城乡建设部切实加速推进工程总承包制度的决心，“征求意见稿”一旦通过，必将对行业的发展带来较大的影响。
笔者在认真阅读和学习该“征求意见稿”的基础上，于2018年1月28日就该“征求意见稿”向住房城乡建设部建筑市场监管司反馈了相关修改意见。为同大家一起探讨相关问题，推广工程总承包并为相关制度建设工作尽一份力，现将我们的修改意见和理由整理如下：
一、关于第十六条的修改意见和理由
1、修改意见
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“征求意见稿”原条款 |
修改意见 |
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第十六条（发承包的风险分配） 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，在招标文件、合同中约定公平、合理分担风险。风险分担可以参照以下因素约定： 建设单位承担的主要风险一般包括： …… （二）主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分； …… （四）难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失和处置费由建设单位承担；因工程总承包单位施工组织、措施不当等造成的上述问题，其损失和处置费由工程总承包单位承担； …… 除上述建设单位承担的风险外，其他风险可以在合同中约定由工程总承包单位承担。 |
第十六条（发承包的风险分配） 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，在招标文件、合同中约定公平、合理分担风险。风险分担可以参照以下因素约定： 建设单位承担的主要风险一般包括： …… （二）主要工程材料价格和招标或签约时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分； …… （四）难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失和处置费由建设单位承担；因工程总承包单位在处理上述问题时存在施工组织、措施等方面的过错而造成的损失，工程总承包单位应当在其过错范围内承担责任； …… 除上述建设单位承担的风险外，其他风险可以在合同中约定由工程总承包单位承担。 |
2、修改理由
（1）由于发包方式存在招标方式和直接发包方式两种，因而，将该条第二款第（二）项中的“招标时”改为“招标或签约时”，表述更为完整、准确。
（2）第二款第（四）项列举的“难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化”是客观事件，不可能是“工程总承包单位施工组织、措施不当等造成的”，因而原条款的表述值得商榷，所以建议将原条款改为：“因工程总承包单位在处理上述问题时存在施工组织、措施等方面的过错而造成的损失，工程总承包单位应当在其过错范围内承担责任”。
二、关于第二十一条第一款的修改意见和理由
1、修改意见
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“征求意见稿”原条款 |
修改意见 |
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第二十一条（工程总承包单位的分包）工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。 …… |
第二十一条（工程总承包单位的分包）工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。工程总承包单位将工程总承包合同中的设计或者施工业务进行分包的，对于分包单位的设计或者施工具有管理的权利和责任，分包单位应当接受工程总承包单位的管理。 …… |
三、关于第二十二条的修改意见和理由
1、修改意见
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“征求意见稿”原条款 |
修改意见 |
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第二十二条（工程总承包单位的分包方式） 工程总承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。暂估价的招标可以由建设单位或者工程总承包单位单独招标，也可以由建设单位和工程总承包单位联合招标，具体由建设单位在工程总承包招标文件中明确。 |
第二十二条（工程总承包单位的分包方式） 工程总承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。暂估价项目的招标可以由建设单位或者工程总承包单位单独进行，也可以由建设单位和工程总承包单位联合进行，具体由建设单位在工程总承包招标文件中明确。 暂估价项目的招标若由建设单位单独进行或由建设单位和工程总承包单位联合进行，应当在暂估价项目的招标文件中明确规定，中标单位收到中标通知书后，需在中标通知书规定的期限内与工程总承包单位订立书面合同。 |
四、关于条款顺序编排的意见和理由
1、建议将“征求意见稿”第七条（工程总承包的主要方式）条款调整至第三条（工程总承包的定义）之后。相关理由如下：
（1）“征求意见稿”第三条对“工程总承包”这一概念的内涵进行了定义，第七条则是对“工程总承包”这一的概念的外延进行列举，第三条和第七条分别从内涵和外延的角度对“工程总承包”进行解释。从逻辑上讲，应当将第七条（外延列举）置于第三条（内涵定义）之后。
（2）“征求意见稿”第二章的主题是“工程总承包项目的发包和承包”，第七条列举了工程总承包的主要方式，与第二章的主题在关联性方面较弱，而将其置于第一章总则部分可能更为合适。
2、建议将“征求意见稿”第十六条最后一款的内容（“建设单位要求工程总承包单位出具履约担保的，建设单位也应当向工程总承包单位出具支付担保”）从第十六条中分立出去，作为单独的条款另行单列。理由如下：
“征求意见稿”第十六条讲的是风险分配问题，而最后一款是承发包双方对等担保原则，与前两款的关联性较弱，建议作为单独的条款另行单列。
以上系我们有关“征求意见稿”的部分修改意见。工程总承包制度对于我国建筑市场的良性发展、建设项目组织实施方式的优化、质量及安全管理水平的提升、资源的集约利用等方面都具有十分重要的意义。希望本文能够进一步激发大家对于工程总承包及相关制度建设工作的关注和参与，共同推动工程总承包的推广和进一步发展。
责编/孙亚超 微信号：elesun724