文/罗浩 北京盈科（成都）律师事务所

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用人单位在用工过程中，难免会涉及加班，但实务中对于加班工资应以何种标准作为计算基数，并不统一。一些用人单位未同劳动者约定加班工资计算基数，全部由用人单位单方计算，并在劳动报酬中发放给劳动者。加班工资计算基数多采用当地最低工资标准、基本工资、岗位工资、应发工资、实发工资或固定加班工资。本文从实务裁判案例的角度，分析可能存在确定加班工资计算基数的几种标准。

一、双方约定加班工资计算基数低于当地最低工资标准，按当地最低工资标准计算加班工资

参考案例：邵锡坤与江苏冠洋精细化工有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书[（2017）苏02民终1074号]

裁判要旨：加班工资的计算基数首先应按劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定，如双方的约定标准低于当地最低工资标准的，按照其中最高的标准执行。只有在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情况下，才应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的基数。本案中双方签订的劳动合同明确约定邵锡坤的工资为1580元/月，低于该市最低工资标准，故一审法院按照该市最低工资标准计算加班工资，并无不当。

二、双方约定加班工资计算基数低于劳动者正常工作时间的工资标准，应以劳动者加班前12个月的平均应得工资计算加班工资

参考案例：重庆市长寿区华都医院与于永碧劳动争议二审民事判决书[（2017）渝01民终2911号]

裁判要旨：在本案中，虽然原、于永碧双方在2014年1月1日、2015年1月1日及2016年1月1日签订的劳动合同中均约定加班工资计算基数按华都医院规章制度规定的计算基数计算，而华都医院提交的员工手册上载明加班工资按5元/小时发放，该标准明显低于于永碧正常工作期间的小时工资，故于永碧的加班工资应当以其加班前12个月的平均应得工资确定其当月的加班工资计算基数。

三、双方未约定加班工资计算基数的情况下，以当地最低工资标准计算加班工资

参考案例：宁左兵与广州市银岭场地租赁有限公司经济补偿金纠纷2015民一初1683一审民事判决书[（2015）穗海法民一初字第1683号]

裁判要旨：《劳动合同》中并未约定加班工资计算基数，结合原告的工资构成及《劳动合同》中关于计算基数不得低于当地最低工资标准的约定，本院认定原告的加班费计算基数应按广州市最低工资标准计算。

四、双方未约定加班工资计算基数的情况下，以月平均工资作为标准计算加班工资

参考案例：郑树彬与广西西江化工有限责任公司劳动争议再审民事判决书[（2015）桂民提字第223号]

裁判要旨：从2004年开始，郑树彬每年与西化公司签订一次劳动合同，2008年约定的岗位工资是1140元，2011年约定的岗位工资是1650元，2012年约定的岗位工资是1750元，2013年约定的岗位工资是1872元，该岗位工资应当视为合同约定的月平均工资。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，不包括用人单位可自行决定给付的福利以及非工资性补贴，郑树彬主张《班（组）交接班簿》上所记载的在维修班领取的加班费也应计入月平均工资依据不足。在西化公司与郑树彬没有约定加班工资计算基数的情形下，原审按照月平均工资作为标准来计算加班工资并无不当。

五、双方未约定加班工资计算基数的情况下，以劳动合同约定的工资标准计算加班工资

参考案例：厦门希萌塑胶五金制品有限公司与袁飞劳动争议二审民事判决书[（2015）厦民终字第770号]

裁判要旨：因双方在劳动合同中未约定加班工资计算基数，故原审判决认定以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数并无不当，希萌公司主张按厦门市最低工资标准为加班工资的计算基数，以及袁飞主张以其实际领取工资为加班工资计算基数的理由均不能成立，本院均不予支持。

六、劳动者应发工资（扣除已经发放的加班工资），应为加班工资计算基数

参考案例：陈立明与杭州一平汽车摩托车维修配件部劳动争议二审民事判决书[（2015）浙杭民终字第1140号]

裁判要旨：关于加班工资计算基数的问题，一平配件部认为应以劳动合同约定的1470元／月的基本工资作为计算加班工资的依据。本院认定，双方劳动合同中虽然约定的基本工资为1470元／月，但一平配件部提交的工资表载明，陈立明每月固定发放的还有全勤奖及奖金等，故一平配件部认为应以1470元为加班工资计算基数的上诉理由不能成立，本院不予采信。因陈立明应发工资扣除已经发放的加班费，高于陈立明主张的加班工资计算基数为1547元，故本院确认加班工资计算基数为1547元。

从以上各地司法裁判来看，司法裁判基本认可双方约定加班工资计算基数，但各地对于加班工资计算基数并无统一认识。以下对实务中出现的几种加班工资计算基数进行分析：

1、基于用人单位在签订劳动合同时的强势地位，很多用人单位都会尽量约定较低标准计算加班工资，因此很多用人单位会约定以当地最低工资标准作为加班工资的计算基数，但用人单位此类做法存在地方司法裁判调整而不予认可的风险。如《二〇一七年全市法院民商事审判工作会会议纪要》中明确规定，“劳动者与用人单位于劳动合同中约定的如经济补偿金及加班工资按当地最低工资标准计算、不缴纳社会保险而将社保费用按月支付给劳动者等违反法律法规规定的，约定无效。”

2、一些用人单位会对劳动者工资予以拆分，在计算加班工资时以基本工资或岗位工资作为计算基数，在基本工资或岗位工资同实际收入差距较大时，可能会被认定为用人单位未足额支付劳动报酬。

3、在未约定加班工资计算基数的情况下，基于劳动者的举证能力较弱和可支撑的裁判依据，实务裁判可能会依据用人单位实发工资计算加班工资，即认定用人单位银行转账金额为加班工资计算基数。

4、用人单位可以采用支付固定加班工资的方式向劳动者支付加班工资，但应有相应的规章制度明确加班工资计算基数，并且固定加班工资能够不少于由规章制度确定标准计算的金额。

那从法律来看，应如何确定加班工资计算基数？笔者认为可以从以下途径来综合确定。

1、从立法原意来看，用人单位和劳动者签订的劳动合同约定工资应为劳动者真实工资，在劳动合同约定工资即为真实工资的情况下，依据《劳动部关于印发<工资支付暂行规定>的通知》第13条，可以确定劳动合同约定的工资作为加班工资计算基数。

2、由于实务中，很多用人单位在劳动合同中约定的工资金额同劳动者实际领取的工资金额存在较大差距，为避免用人单位恶意损害劳动者权益。可考虑根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第4条，以劳动者应得工资（扣除加班加点工资）为加班工资计算基数。此种方式能较为准确反映劳动者真实工资收入及基于劳动能力所应获得的加班工资。

3、对于主要依靠业绩提成的销售岗位，如以应得工资作为计算基数，则可能造成加班工资过高，可考虑以基本工资或岗位工资计算加班工资。销售岗位的价值导向是“多劳多得”，其基于劳动能力所应获得的劳动报酬已通过绩效提成等方式实现，再依据应得工资计算加班工资，将对用人单位不公。

综上，用人单位在计算加班工资时，应重点参考当地司法裁判如何认识加班工资计算基数，用解决纠纷的思维来规避日常用工风险。

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