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婚姻走到尽头便是离婚，而离婚最大的问题就是财产分割，财产分割中涉及利益最大的便是分割房产。虽然《婚姻法》及《婚姻法司法解释（二）》第十九条到第二十二条、《婚姻法司法解释（三）》第六条、第七条、第十条、第十二条等对房产分割的问题有了明确的规定，但现实中的房产分割还有更为复杂的问题需要解决，笔者认为实务中，易引起争议的在于夫妻之间财产赠与的问题，尤其是房产的赠与，本文主要针对婚姻关系存续期间，一方将其婚前购置房产赠与对方，并办理过户，离婚时候如何在该房产上争取最大权益的实务操作。笔者将提供三种操作思路，每一种都各有利弊，仅供参考。

一、基本情况介绍

男女双方通过网恋结识，而后结婚，婚后女方一直没有安全感，经常要求男方送礼物，包括奢侈品、车辆、现金红包等，有“查岗”等行为。男方为了讨好自己妻子，将婚前购置、自己唯一的一套房产过户给女方，在过户办理契税的时候，被告知如果约定非夫妻共同财产则可以免予征收契税、营业税，不予征收土地增值税、个人所得税，因此又约定：“房产登记不属于夫妻共同财产的权属变更”。男方内心的想法是这样妻子就能有安全感，二人一起好好生活。岂知过户后不到半年，女方一方面又将自己个人信息放在婚恋网站上，与前来寻觅另一半的男子聊天、相亲；另一面对男方不闻不问。男方生病住院，要求女方照顾，女方认为男方装病对其不管不顾。几次三番之后，男方彻底寒心，决定与女方离婚。

离婚就涉及到财产分割的问题，对其他赠与女方的金钱、车辆、礼物男方都不想追究，唯一的争议就在婚姻关系存续期间男方过户给女方的房产。

首先，需要认定过户行为的性质，是否是赠与行为？其次，如果是赠与行为，效力如何？再次，如果有效，那么男方是否有权撤销赠与？最后，如果没有权利撤销赠与，对于非夫妻共同财产的约定，能否认定无效？按照这个思路，笔者提出三个参考方案。

二、方案一：整体无效

（一）法律依据

根据《民法总则》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”该规定的反面即为：只要不具备这三个条件的民事法律行为无效。因此可知民事法律行为有效的条件之一就是要具备真实的意思表示，如果要认定民事法律行为无效，那么出发点应当是“赠与”并非男方将房产过户给女方的真实意思表示。

（二）案件梳理

对第一个提出的问题，也就是过户行为的性质认定非常重要，一般认为就是赠与行为，男方认为不是赠与应当举证证明，这里的证据可以是当时双方的约定，双方对过户谈论的过程性证据，认定究竟是给女方代为持有房屋还是其他情形，如果不能证明，则可以确定为赠与行为，进入第二个问题的范畴，赠与行为的效力如何？虽然《婚姻法司法解释（三）》第六条已经为夫妻间房产赠与协议的争论画上句号，但这只是针对一般情况而言，特殊问题还是要特殊对待，笔者认为《民法总则》第一百四十三条就是突破口，从赠与行为的意思表示是否真实出发，如果赠与意思表示不真实，那么就是无效民事法律行为；如果赠与意思表示真实，这一方案就可以直接PASS了。

针对赠与意思表示是否真实，举证非常困难，但是也是可以做足功课：

1、书证

笔者认为，男方当时的意思是这一方案能否成功的关键，所以能够涉及到的证据最主要的就是男女双方过户当时的聊天记录、赠与协议等，这些证据是直接能够证明男方的意思表示的，并且能够涉及到女方的一些回应，比如：有对赠与行为明确表示为不是送给女方，而是让女方安心生活，女方对此也有回应，表示只是要求男方的诚意，如果分手不要男方一分钱的表述，这样可以对赠与的意思表示不真实予以证明，并且可以认为女方对此也是知情的。另外，对这些书证建议公证，涉及证明力及真实性的问题，除此之外，还需要保存好原始载体，例如：手机。涉及到赠与协议，如果不动产登记中心有备案的文本当然最好，没有也需要保存好双方自己留存的协议原件。

2、证人证言

对上一证据的准备，笔者认为一般来说难度很大，从时间跨度到考虑双方当时心态来说都不容易，那么证人证言可以称为证据链的一个环节，虽然证明力不高，但也可以一试。比如：男方父母、女方父母、亲戚朋友等，作为男女双方比较亲近的人，对当时房产过户情况的了解，对双方意思表示的分别说明。如果案件涉及不公开审理，法官又对申请证人出庭的要求不予采纳，笔者认为有必要让父母一方作为男方代理人，在陈述案件事实的时候指出一些问题，并且可以在询问阶段结合具体情况做一些关键性的提问。

（三）利弊分析

1、好处

这一方案最大的好处就是如果成功适用，男方将能争取涉案房产100%的权利，因为该民事法律行为无效，根据法律规定也就是需要恢复原状的，男方可以获得房屋完整的所有权，并依据离婚判决书要求不动产登记中心将涉案房产过户给自己。

2、弊端

这一方案是三种方案中最难实施的一种，并且证明难度非常大，首先，如果认为过户行为并非赠与，从日常生活经验上就说不通，除非双方另有明确的约定，否则无法证明；其次，行为性质被认定为赠与之后，对赠与意思表示不真实的证明也很有难度，这里的意思应当是行为发生时的意思，而非产生离婚想法或者诉讼过程中的意思，一方面，涉及到时间长举证困难，还有当时如果感情不好男方也不会办理过户，夫妻感情尚好便不一定会保存当时的一些证据；另一方面，不论男方拿出什么短信、微信证据，在证明力上都存在疑问，作为女方的代理人一定会对证据三性都不认可。

综上，这种方案虽然困难，但是可以结合具体情况，证据准备情况，女方态度等等综合考虑适用，如果一旦成功，对男方来说是可以争取到最大的利益，同时也没有其他方案的副作用。

三、方案二：撤销

（一）法律依据

1、《婚姻法司法解释（三）》第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

2、《合同法》第一百八十六条第一款赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

3、《合同法》第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

4、《合同法》第一百九十二条受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

（二）对赠与人有扶养义务而不履行；

（三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

5、《合同法》第一百九十四条撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

6、《婚姻法》第四条夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

（二）案件梳理

适用方案二有两种可能，第一种可能是第一个方案行不通，第二种可能是第二种方案证据更加充足。第一个方案行不通结果就是赠与行为有效，那么就需要回答上述提出的第三个问题，即赠与协议有效的情况下男方是否有权撤销赠与？适用方案二必须有撤销赠与的权利，从《婚姻法司法解释（三）》第六条指向的《合同法》第一百八十六条来看，强调的依旧是赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，紧接着第一百八十七条规定了赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续，也就是说夫妻间财产赠与，办理登记之前要求撤销是有空间的，而原则上登记之后几户没有撤销的可能。但是既然有原则就有例外，夫妻间赠与过户后反悔的例外就可以从《合同法》第一百九十二条中寻找契机，在这个案件中涉及到的就是“对赠与人有扶养义务而不履行”的情形。如果事实情况就是未尽到扶养义务，结合《婚姻法》第四条，举证难度不大，虽然不同案件事实细节不同，笔者提出如下可供参考的证据：

1、女方在婚恋网站上信息等——“出轨”证据

在这一案件中比较特殊的一点就是女方的确违反了《婚姻法》第四条规定的忠诚义务，虽然不能作为离婚理由单独起诉，但是作为证明女方未尽到夫妻间扶养义务的证据，该证据具备一定的证明力，与其他证据结合可以有比较强的证明效果。但是，还是建议有这类证据的一方及时保存并公证。

2、男方生病住院病历材料、请假材料、请护工材料等

这一系列材料主要是为了证明女方未照顾男方，生病住院这类情况是最能够说明问题的，病历、请假、请护工、护工证人证言等等能证明生病、无人照料的事实，同时结合双方聊天记录等可以证明到女方未尽扶养义务。

3、双方聊天记录

聊天记录的时间点比较重要，应当是一些关键时间点的记录，比如：男方要求女方照顾住院的自己，女方拒绝；女方怀疑男方装病等等。当然，这类聊天记录保存难度比较大，单独使用的证明力也不高，但是如果有这类证据还是建议保存载体、及时公证等，完善作为证据的形式要件。

（三）利弊分析

1、好处

与方案一一样，这一方案最大的好处就是如果成功适用，男方将能争取涉案房产100%的权利，并且证明难度较第一种方案稍低一些，并且结合法律规定，第二种方案还是略胜一筹。

2、弊端

虽然比第一种方案证明难度稍低，但是对于证据的保留、证据链的形成难度还是不小，另外还受到一年除斥期间的限制，如果被认定超过知道撤销原因即女方未尽到扶养义务已逾一年，即丧失行使撤销的权利。

综上，如果适用这种方案，一方面要保留未尽扶养义务的证据，形成较为完整的证据链；另一方面也需要及时行使撤销权，注意时间节点。虽然有难度，但是相较于第一种方案，笔者认为在证据充足的情况下，更值得一试。

四、方案三：部分无效

（一）法律依据

根据《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”另外，《合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”也就是说，为了为当事人争取最大的利益，可以将赠与协议与避税行为拆分看待，使得协议部分无效，还是能够为当事人争取到房产的一部分利益。

（二）案件梳理

之所以到第三个方案，可以说前两个能够获得房产100%权利的方案都没有十足的把握，或者说证据不足，没有办法达到相应的证明目的，那么考虑第三种方案的前提是回答最后一个问题，即赠与协议中非夫妻共同财产的约定，能否认定无效？笔者认为，这里认定无效的可能性较大，但是弊端也不小，可以说是一把双刃剑。当然，不一定所有案件都会约定非夫妻共同财产，如果未约定，则可以认为赠与后为夫妻共同财产，不存在证明夫妻共同财产的障碍，则需要通过贡献程度的证明争取较多的份额。

首先，从日常生活经验法则就可以判断，夫妻结婚的时候一定不希望离婚，同时，房产对任何家庭、任何人来说都是重大的财产，在对重大财产的处分问题上，夫妻双方一方面希望自己能够保留一定的权利，另一方面，为家庭生活节约钱财，对每一个家庭、每一个人来说都不奇怪，这两方面结合起来看避税的行为能够被日常生活经验所接纳，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（三）项：“当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”因此，从日常生活经验可以推断出避税的事实，无需男方证明。其次，退一步说，即便男方有初步的证明责任，从证据上看，此时男方需要准备无房证明，这一套房产是男方唯一住房，完全赠与女方，一旦离婚，男方将自己置于没有住处的境地，也并非其真实意愿，从而也可以证明到非夫妻共同财产的约定无效，而避税则成为唯一能够解释这种行为的方式。除此之外，双方当时的聊天记录，对房产赠与的意思表示，男方父母在这一套房产上贡献的证据，都可以证明双方当时的意思表示就是为了节约钱财，从而通过非夫妻共同财产的方式避税，这一约定属于《合同法》上的部分无效。

通过这种方式可以将房产从非夫妻共同财产过度到是夫妻共同财产，再结合男方婚前购买及房产登记全部内档证据，证明男方对房产取得贡献程度是100%，要求在分割共同财产时候参考贡献程度，也是适用这种方案对男方有利之处。

（三）利弊分析

1、好处

这一方案的好处在于证明难度最低，也最能够实现，同时，如果对方不认可，女方也会将自己置于两难境地，如果认为并非避税行为，在男方举证能够基本确认是避税行为的同时，女方需要举证抗辩，否则将要承担不利后果；如果认为是避税行为，愿意补缴税款，那么可以认定涉案房产就是夫妻共同财产，男方可以获得该房产至少一半的权利，再行分割。在分割的同时，可以结合贡献程度，由于涉案房产是男方婚前财产，换句话说男方对其贡献程度是100%，分割的时候也可以获得更多份额。

2、弊端

风险最大的问题在于如果存在恶意串通损害国家税收利益的行为，则需要承担因避税行为带来的行政、甚至是刑事责任，是否会影响到征信以及今后生活，则需要考虑行政法甚至是刑事法律的规定（不在本文探讨范围）。根据《物权法》第一百零三条：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”夫妻二人具有家庭关系，这一方案的另一弊端在于将房产推向夫妻共同共有，换句话说，析产后男方能够取得的权利并非100%，是否能够符合男方的心理预期，这也是代理人需要考虑的问题。

综上，从法律的角度来说，这是最容易操作的一种方案，但也是其他风险最大的一种方案，并且最终只能获得一部分权利，因此，适用这一种方案需要全盘考虑，不仅仅是证据准备问题，还需要结合行政、刑事法律规定，全面评估这一方案的可行性，权衡利弊后再行使用。

现实中的赠与房产情况不一定与本文所述相同，也许有更为复杂的情形，但是上述三种方案可以提供一定参考思路。即便上述三个方案都未能取得好的效果，作为男方还是可以争取到一定的权利，依据《婚姻法》第四十二条：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”以及《婚姻法司法解释（一）》第二十七条：“婚姻法第四十二条所称’一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”男方失去唯一住房上的权利、没有住处即属于婚姻法上生活困难，女方必须从涉案房产中给予适当帮助，包括了居住权和所有权，从这一规定中也可以为男方争取到一部分利益。

五、结语

以前，关于夫妻之间房产赠与效力问题理论界争议很大，主要集中在这种赠与是否需办理过户手续。有观点认为，《婚姻法》规定夫妻可以对财产进行约定，这种约定受法律保护，那么一方赠与对方房产应当被看作是一种财产的约定，是否办理过户手续并不影响赠与的效力，一旦合同成立，受赠方有权要求对方履行合同。也有观点认为，无论是婚内赠与还是婚外赠与都应根据《物权法》的规定办理过户手续，如未办理，赠与方可以随时撤销赠与行为。而《婚姻法解释（三）》第六条为这种争议划了句号，规定夫妻之间的赠与同样应适用《合同法》。

继而又引发笔者本文提出的问题，如果夫妻之间房产赠与已经办理过户，一方在离婚时，如何争取最大的权益？虽然从“要回来”的角度说比较牵强，难度很大，但是作为这一方的代理人，就应该为当事人周全考虑，做最大限度的争取。因此，笔者提出三种方案，每一种都并不完善，只能作为参考，或者说是一种思路，实务中还是需要结合案情，具体分析适用，从而为当事人争取最大利益。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724