作者 曲笑飞
本文转载自公众号曲尺法评
导言：目前的司法解释中缺少借用资质情形下实际施工人应向谁主张权利的规定，正在征求意见的司法解释（二）中对此问题亦无定论。在司法实践中，既有依据“事实上的合同关系”或“委托人的介入权”认定在发包人与实际施工人之间直接成立法律关系的判决，也有严格坚持“合同相对性”作出的相反判决。本文通过分析从五个典型案例中抽取的裁判规则，试图对该争议问题提供一个有用的分析框架而非结论性意见。
近期在律师执业过程中遇到这样一起纠纷：挂靠的实际施工人通过被挂靠单位的银行账户将工程履约保证金转给发包人，发包人向被挂靠单位出具了收据，同时被挂靠单位向实际施工人出具了收据。后工程因故取消，但发包人无力返还履约保证金，实际施工人遂起诉要求被挂靠单位和发包人共同返还履约保证金。一审法院以“被挂靠单位并未实际占用履约保证金”为由判决发包人返还；但二审法院认为该纠纷涉及两个不同的收付款关系，最终以“被挂靠单位实际收取了履约保证金”为由改判被挂靠单位向实际施工人返还，发包人在本案中不需承担责任。
在挂靠“面纱”已被当事人主动撕破的情况下，一审法院果断地撩开残破“面纱”，直接窥见“面纱”后的真实法律关系；但二审法院坚持以合同相对性来试图修补，造成挂靠“面纱”撕也撕不破的局面。那么，挂靠的“面纱”是否可实被撕破？谁来撕破挂靠的“面纱”？进一步，怎样才能撕破挂靠的“面纱”呢？换言之，挂靠人究竟该向谁主张权利？被挂靠单位是否可以以及如何才能免责？发包人可不可以撕破这层“面纱”？以上问题在目前司法实践中均存在重大争议，本文拟结合几个典型案例进行简要分析。
一、关于挂靠的规则漏洞
“挂靠”并非规范的法律术语，而是行业内约定俗成的通行说法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中与之对应的法律概念是“借用资质”。住建部在2014年10月1日施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》([2014]建市118号文)第十条对“挂靠”的概念进行了界定，即“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”
通常认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了转包关系和违法分包关系中的实际施工人向发包人主张工程款的权利，但并未包含挂靠关系中的实际施工人在内。盖因挂靠人为工程项目的实际控制人，对于项目的承揽、施工的过程，被挂靠单位远不如挂靠人清楚，挂靠人直接参与了具有合法形式的施工合同的签订、履行，甚至以被挂靠单位名义直接与发包人结算，其追索工程款的障碍明显小于转包关系和违法分包关系中的实际施工人。同时司法解释第二十六条规定的主要目的在于保护农民工利益，且突破了合同相对性原则，对该条的理解和适用宜严不宜宽，因而，挂靠关系中的实际施工人不能依照该条规定向发包人主张工程款的权利。那么，在挂靠施工情形下，实际施工人应该向哪一方主张权利？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第九条【借用资质的单位或个人责任】内容如下：
“建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。”
在之后的另一版征求意见稿中，最高院对此问题却有不同的表述：
“建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。”
对比以上不同的（拟）规定内容不难发现；对于发包人而言并无二致，其均可请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任；同时，对于出借资质的建筑施工企业而言亦几无差异，其同样可以向发包人主张承担相应责任。对于挂靠的实际施工人来说则有天壤之别，在发包人明知挂靠的情形下，前者明确强调挂靠的实际施工人仅可向发包人主张支付工程价款，否定了其向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的权利；后者则删除了相应的内容，那么，出借资质的建筑施工企业是否可以免除支付工程价款的义务？在成文规则层面上，该问题仍处于未知状态，以致于我们不得不依赖于典型案例来寻找可资借鉴的法律依据。
二、常见的裁判思路：事实上的合同关系
【案例1】徐州远大房地产开发有限公司与王由建建设工程施工合同纠纷案，(2013)民申字第100号（点击蓝字，查看无讼案例）
【法院观点】关于原告的诉讼主体资格问题。虽然本案远大公司开发的时代商场项目经过招投标，1#、2#楼的中标单位为中嘉公司，3#楼中标单位为鸿安公司。但在招标前，远大公司就与王由建签订施工合同书并实际履行。根据中嘉公司出具的授权委托书，远大公司对王由建没有施工资质，系借用中嘉公司和鸿安公司资质承接工程是明知的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》中的相关规定，王由建借用他人名义与远大公司签订的施工合同无效，但案涉工程经验收合格并交付使用，王由建作为实际施工人，依法有权向远大公司主张结算工程款。故远大公司认为王由建的行为只是职务行为，王由建主体不适格的观点不能成立。
【案例2】满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审（2012）内民一初字第5号（点击蓝字，查看无讼案例）、二审（2013）民一终字第100号。（点击蓝字，查看无讼案例）
【法院观点】森天公司中标并与宏基公司签订《建设工程施工合同》。森天公司成立市政工程项目部，聘用聂绮为项目部经理，并给该项目部设立临时账户，宏基公司将前期工程款付至项目部临时账户，后期工程款汇入聂绮个人公司账户等一系列行为，证明涉案给排水市政工程的发包人是宏基公司，聂绮在承揽工程后，挂靠森天公司，涉案工程事实是由聂绮承包并作为实际施工人完成，故聂绮与宏基公司已经形成事实上的建设工程承包合同关系。涉案《建设工程施工合同》签订后，施工义务是由聂绮履行，工程款也由宏基公司直接拨付聂绮承包的项目部及其个人开办的广告公司，故该工程合同权利义务指向的对象是聂绮。聂绮与宏基公司已经全面履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故聂绮是涉案工程的实际承包人，聂绮的合法权益依法应予保护。聂绮主张其挂靠单位森天公司承担尚欠工程款的给付义务，没有法律依据，不予支持。
归纳以上案例中的裁判要旨，包括两个方面：
首先，发包人明知挂靠事实，出借资质的施工企业仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠的实际施工人与发包人之间达成合意，直接成立事实上的建设工程施工合同关系。挂靠的实际施工人应直接请求发包人支付工程款，不能请求被挂靠企业承担直接支付责任或连带支付责任。
其次，因发包人知情，故发包人与挂靠的实际施工人均具有受合同拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠的实际施工人之间成立建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠的实际施工人支付工程款；另一方面，由挂靠人履行施工义务。
三、规范化的裁判思路：委托人的介入权
【案例3】高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司、居世奎建设工程施工合同纠纷案，（2015）扬民终字第02139号
【法院观点】①案涉建设施工合同签订前，建筑公司已先与工程公司签订协议，约定由建筑公司借用工程公司资质承揽工程，其后建筑公司直接与开发公司签约，并以工程公司名义，直接从开发公司领取工程款。据此，建筑公司与工程公司之间构成挂靠。②挂靠协议与建设工程施工合同签订时，开发公司和工程公司法定代表人均为罗某，居某为项目实际投资人，建筑公司为项目实际施工人。故建设工程施工合同实质为，居某借用开发公司名义投资开发，建筑公司借用开发公司名义施工建造，以规避法律法规对房地产开发及工程施工资质的相关强制性规定。此情况下，开发公司对于建筑公司挂靠工程公司承揽工程事实应系明知，对合同义务实际由建筑公司履行亦应明知。因工程公司仅为名义上合同相对方，关于其与建筑公司及开发公司之间合同关系，可参照《合同法》第402条关于委托人介入权规定，认定建筑公司突破了其与工程公司内部约定，对外与开发公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，开发公司应承担向建筑公司支付工程款义务。③建筑公司与工程公司之间挂靠协议无效，事实上工程公司未经手款项亦未收取管理费，虑及工程公司并未从中受益，按权利义务对等原则，工程公司不应承担付款责任。
归纳该案件裁判要旨，即发包人明知被挂靠企业仅为名义上的合同相对方，挂靠的实际施工人为合同义务的实际履行方，可以参照《合同法》第402条关于委托人介入权的规定，认定挂靠的实际施工人突破了其与被挂靠企业之间的内部约定，对外与发包人直接成立了施工合同关系。
四、反面案例的裁判思路：应严格坚持合同相对性
【案例4】天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，(2017)最高法民申3613号（点击蓝字，查看无讼案例）
【法院观点】建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
【案例5】曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书，(2017)最高法民终377号(点击蓝字，查看无讼案例）。
【法院观点】法院认为，曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，“我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。曾贵龙一审撤回了对佳乐公司的起诉，二审又再次申请撤回对佳乐公司的起诉，该请求已经荣达公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，为减轻荣达公司诉累，本院对曾贵龙在本案中撤回对佳乐公司的起诉予以准许。至于曾贵龙与佳乐公司之间的内部关系，双方仍可另寻法律途径解决。但如上所述，因其不能突破合同相对性直接向发包人荣达公司主张权利，本案已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。
在上述两案中，实际施工人未提供证据（即发包人知情）证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，即便认定挂靠人为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，越过被挂靠单位直接向发包人主张建设工程合同权利。挂靠人只能依据挂靠协议向被挂靠人主张权利。在此种情况下，如被挂靠人怠于向发包人主张权利的，挂靠人可以依据《合同法》第七十三条的规定基于代位权以自己的名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。
五、怎样撕破挂靠的“面纱”？
总结上述不同判决可以看出，发包人对挂靠事实是否知情，决定着挂靠的实际施工人的权利主张对象。这里需要解决两个问题：一是发包人知晓挂靠事实的时间点对挂靠的实际施工人向其主张权利是否有影响；二是对于“发包人知情”这一事实的举证责任的承担主体。
对于第一个问题，通常情况下，挂靠施工关系的形成有两种模式，一种是挂靠的实际施工人与发包人已接洽并达成一致意见后，找符合工程资质要求的施工单位进行挂靠，以该被挂靠单位的名义与发包人签订施工合同，此种模式下，发包人自始至终“明知”自不待言；另一种模式是挂靠的实际施工人先与被挂靠单位达成挂靠合意，再以被挂靠单位的名义承揽工程。在此种模式下，通常推定发包人对挂靠行为不知情。那么，问题在于，如果发包人合同签订后的工程施工过程中知晓了该挂靠事实，能否构成“发包人知情”？参照《合同法》第403条的规定，笔者认为，如果能够证明发包人在工程施工过程中（工程竣工前）知晓挂靠事实（委托关系披露），但发包人没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款的规定解除合同，则视为对挂靠行为的认可，挂靠的实际施工人得以直接向发包人主张权利。
关于第二个问题，在此类案件中，挂靠的实际施工人通常将被挂靠企业和发包人作为共同被告一并起诉，但是最终承担责任的主体通常只有一方，至于是哪一方，关键在于“发包人知情”这一事实能否得到证明。在“发包人知情”这一事实真伪不明的情况下，法院通常推定发包人不知情，从而认定挂靠的实际施工人只能向被挂靠企业主张权利。如案例五中，挂靠的实际施工人放弃对被挂靠企业的权利主张，又不能证明“发包人知情”，法院认定被告不适格，驳回了实际施工人的起诉。因此，在实际施工人或被挂靠企业主张发包人承担责任的情况下，对“发包人明知”应当负有举证责任。据此可以看出，在此类案件中，如果不能证明“发包人明知”，被挂靠企业将承担更高的成本（诉讼成本和资金占用成本）和法律风险（发包人给付不能）。在此类案件中，被挂靠企业往往主动披露挂靠事实的存在，以避免自己承担工程款的支付义务，但同时也面临行政处罚的风险。
作者简介：
曲笑飞律师，现任上海建纬（杭州）律师事务所副主任、高级合伙人。
编辑 贺原榛