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一、法律尽职调查是什么

（一）非诉律师倍感亲切的“DD”

记得还在上学时到律所实习，第一天接触的，就是一个并购项目的法律尽职调查。那时，我能协助的工作非常有限，不过就是复印营业执照、组织机构代码证等证照，再把长串数字和其他信息填到报告里。当时那份兴奋感，现在都记得，感觉知道了一间公司很多信息，并且头一次意识到，原来一间企业，有那么多证照资料和它经营业务息息相关。后来，陆续做了一些资料摘录、合同信息录入的工作。那时我以为，所谓尽调，就是将纸质文件上的信息录入到报告中，仅此而已。

之后第二份实习，参与到客户A+H股上市的项目尽调中，这是一个庞大且旷日持久的项目，每位实习生只能协助到整个项目不同部分的几个小项，比如“发起人和股东”中的“股权冻结”和“股权质押”，或“知识产权”中的“著作权”、“商标”或“专利”。

为了核查信息，除了查阅客户提供的文件资料，我开始接触通过公共查询渠道，比如国家工商总局商标局举办的中国商标网，国家知识产权局举办的中国及多国专利审查信息查询系统，通过此核查目标公司商标和专利的信息。我像发现了新大陆一般，原来这么多内容可以通过公开渠道查询获得。那时我以为，所谓尽调，就是核查，充分的核查，完整的核查，像全面体检一样，对目标公司进行全方位的调查。

待到成为一名非诉律师，尽调仍是工作中占比较大的内容。随着主办的项目类型逐渐丰富，我开始了解到，法律尽职调查，绝不是简单的信息录入，但也不是全方位的完整核查。它的关键，甚至不是“调查”，而是“尽职”。

按照《元照英美法词典》所述，“Due Diligence”有三层含义：

①应有的注意；适当的注意；

②目标的持续性与坚定性：为在合理的时间内完成某一事项所作的刻苦努力。一个理智而又谨慎的人为否定过失或共同过失而在此情况下所作的努力；

③合法而适当的努力。

据此，让非诉律师倍感亲切的“DD”，关键在于“尽职”，即勤勉、审慎，为目标公司的调查尽到应有的注意，并付诸合法而适当的努力。

（二）是“尽职”调查，不是“完美”调查

尽管青年律师对尽调总有追求“穷尽一切”的冲动，但受限于客观实际，律师不可能在尽调中发现所有的问题和风险，也不可能将尽调无限期的进行下去。在调查程度和调查时间上，都必须有个强制休止符。故而，对于尽调需要考虑，调查的程度是怎么样的？换言之，我们需要探寻，所谓“适当的注意”和“适当的努力”，在实践中有哪些评价标准或业界普遍认可的原则。

法律尽职调查的概念，最早起源于美国《1933年证券法》，当时并没有直接使用“Due Diligence”的概念，而是在第11条“虚假注册的民事法律责任”，和第12条“与招股章程和通讯相关的法律责任”中，规定了证券经纪和交易商的“尽职抗辩”。根据该等规定，如果其未进行尽职调查，则有可能对投资人承担民事损害赔偿责任。

在国内，法律尽职调查最早出现于2001年证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》，其中第五条首次明确了，律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件。

在此之前适用的《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第6号－－法律意见书的内容与格式（修订）》中，仅概括性地要求律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。

此后，证监会又相继发布了律所从事证券法律业务的规范性文件，中华全国律协和各地律协也陆续颁布了律师从事并购业务、改制业务的操作指引。这些规范性文件，对尽职调查的原则和程度要求，有了更为清晰的描述，总结如下：

（图1：部分规范性文件对律师尽职调查要求汇总表）

看完这些要求，或许你会觉得尽调枯燥辛苦，其实尽调中有很多乐趣。比如，你可以了解到公司所处行业目前最新的发展趋势、商业模式创新；公司在产业链中所处的位置、上下游分别是谁；公司是如何激励自己的员工的，组织架构如何设置；公司历史沿革中，每一次股权变更背后有什么故事……

这么看来，尽职调查仿佛一项高风险又有趣的游戏。它追求的不是全面、完美或科学，而是独立、审慎和专业，秉持勤勉尽责的原则，去展开一项妙趣横生的调查游戏。

二、为什么需要律师进行法律尽职调查

对尽职调查有了概念上的了解，接下来讲为什么要做尽调。了解原因和目的，就能容易理解为什么尽调除了有趣，还是一项高风险的业务。

（一）从客户的角度：解决交易过程中的信息不对称

对于一项交易而言，法律尽职调查只是整个项目尽调中的一部分。一般还包括业务尽职调查和财务尽职调查，前者由投行来做，后者由会计师事务所来做。法律、财务和业务共同构成一个项目的完整尽调，要解决的是，交易过程中的信息真实性和信息不对称的问题， 这是尽调的核心目的，也是客户要委托律师的原因。

尽职调查适用的业务场景很多，常见的有股权投资尽调、并购尽调、IPO尽调、新三板挂牌尽调等。以股权投资尽调为例，当一间投资机构有意向对某个项目投资时，其面临最大的问题，就是信息真实性和信息不对称。如何确认项目方提供的商业计划书（Business Plan，BP）上写得天花乱坠的信息为真；如何确认目标公司股权结构清晰、权属分明；如何确认目标公司主营业务的合法合规；如何确认目标公司有无重大对外借款或担保……

该等问题，都是影响最终投资决策的重要问题。这种影响体现在两个方面：一者，风险。通过上述问题的核查，投资者需要评估项目是否存在重大法律风险，还是仅仅为一般性瑕疵；这种风险是否对项目造成实质性障碍，是否会影响最终投资目的的实现，这是质的判断。二者，估值。倘若对上述问题核查的结果都在可接受的风险范围内，那么是否进一步存在影响估值的问题，比如劳动用工未完全合法合规，未来规范化需要支付高昂的成本；或者存在正在进行中的诉讼，倘若败诉需要支付相应的赔偿，这是量的判断。

除了解决信息不对称，从客户的角度，委托律师进行尽调还有一个很“人情化”的原因。投资圈内，往往饭桌上一句话说投三五千万，一两个亿。结果饭吃了，酒喝了，对目标公司还不太了解，只好以程序之名，委托律师以独立中介机构的身份，探查一番。投资者希望尽可能多的了解即将参与的标的，希望资金退出有保障。

故而常出现的尴尬是，客户意向要投几千万，律师进场查资料、做访谈、补充资料，反反复复折腾对方一个月。交易对手方很纳闷，你们客户这么爽快，律师哪来这么多事。其实律师来的事，往往是客户希望又拉不开脸面做的，委以第三方中介，名正言顺，并且具有更高的专业度。

所以，那些以为投资并购就是大笔一挥张口一说就投出去了，是误解；所谓一个idea就能圈到几百万的说法也是误解。即便纯天使阶段，投资者背地里也看得很细致。差别仅仅在于，他们凭借多年闯荡的经验和嗅觉，在项目判断上比常人精准和迅捷。

投资圈膜拜的前辈红杉资本的沈南鹏，人们崇拜他精准的投资嗅觉。但他自己坦承，投资嗅觉背后，是依靠清晰的知识结构获得控制力的能力，这又是基于超强的信息获取和学习能力。投资决策背后，一定是对信息的分析和评估。对于客户而言，尽调绝不是请律师出份报告走个流程，尽调要为客户确认信息真实性，解决信息不对称，这是尽调的首要目的。

（二）从律师的角度：构建非诉业务执业风险的防线

防范执业风险是尽调的另一个目的。乍一看，执业风险和尽调没有直接关联。然而，商业交易的精密，人性的复杂，使得尽职调查可能成为非诉律师的一个业务雷区，具有高执业风险。

业内备受关注的欣泰电气IPO造假一案，将律所和律师在证券业务尽职调查中的高风险展现的淋漓尽致。2011年至2013年，欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，每期虚构收回应收账款约7000多万至2亿元不等。其在IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载，最终被认定为欺诈发行，成为国内证券市场第一家因欺诈发行而退市的上市公司。

其后，证监会对欣泰电气IPO申报的三家中介机构开出“罚单”。作为中介机构之一的律所，认为自己没有能力也没有义务审查会计师出具的审计报告，故而不服证监会的行政处罚决定，将其告上法庭。庭审围绕律所是否应当作为“证券服务机构”承担证券法第二百二十三条所规定的勤勉尽责义务，勤勉尽责的判断标准，以及律所是否尽到勤勉义务三个焦点问题进行审查。2018年6月，北京市第一中级人民法院作出一审判决，认定证监会作出的行政处罚并无不当，驳回原告关于撤销被诉处罚决定中针对自己的处罚决定，并对相关业务规则进行合法性审查的诉讼请求。

对于此事，业内普遍认为律师对《审计报告》仅有普通人的一般注意义务，法院要求律师对公司的财务状况进行重点核查有过分苛责之嫌。但无论如何，加强尽调工作底稿意识，将勤勉尽责履行到位，从而构建已尽审慎注意的抗辩事由，是欣泰电气案给非诉律师尽调工作最重要的启示。

挑战不仅来自于监管机构，有的还来自于我们的客户。因疏于尽职调查，律师未能充分揭示交易中的重大法律风险，从而受到遭受损失的客户起诉，这样的事例在业务实践中并不少见。不过是案件影响力、赔偿金额不如欣泰电气那么广受关注。对于非诉律师个人而言，无论是被监管机构处罚，还是客户投诉甚至起诉，都是对执业生涯的严峻挑战。

从这个角度而言，勤勉审慎的尽调，是非诉律师为执业风险构筑的一道防线。在展开尽调的具体操作之前，必须意识到其风险所在，并将自我保护的意识贯穿始终。这与其说是勤勉地为客户服务，毋宁说是勤勉地为自己负责。

编辑/董唯唯