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建设工程施工活动中，挂靠、转包、违法分包属法律禁止的情形。但根据法释【2004】14号的规定，在建设工程验收合格的情形下，挂靠人和转包、违法分包的承包人均可以实际施工人身份主张工程款。由于实际施工人的工程款一般都是经由被挂靠人和转包、违法分包的发包人转付的，一旦法院对被挂靠人和转包、违法分包的发包人名下应转付给实际人的工程款采取执行措施时，实际施工人可否以其是执行标的（工程款）的实际权利人为由，在执行异议之诉中排除执行？

本文从最高法院审理的李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案【案号为：（2016）最高法民再149号】对实际施工人执行异议之诉案的实务要点予以解读，欢迎共同探讨。

一、基本案情及裁判结果

（一）基本案情

东亚公司是成立于1993年7月9日的有限责任公司，2006年3月24日，东亚公司建和分公司成立后，与东亚公司签订《内部承包合同》，约定：承包范围为东亚公司《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围；建和分公司每年向东亚公司缴纳3万元业务费用。2011年3月4日，东亚公司与沈阳军区空军住房发展中心长春办事处签订《沈阳军区空军建筑安装工程承包合同书》，承建蓝天佳苑二期工程，合同价款为83561772元，本工程实际由建和分公司施工。

2012年9月28日，长春中院作出（2012）长民四初字第2号民事判决：东亚公司给付孟凡生钢材款人民币7319306.20元及违约金。2012年12月18日，长春中院冻结东亚公司建和分公司在九台农商行长春大街支行账号为0710XXXXXXXXXXXXXX3906账户内的存款5850435.10万元，该款系2012年12月17日转入建和分公司蓝天佳苑小区二期工程的工程款。

2013年6月5日，孟凡生向长春中院申请强制执行，案号为（2013）长执字第155号。李建国以法院查封的5850435.10元是其承包建和分公司并承建蓝天佳苑二期工程所得收益为由，请求法院解除对该款项的冻结。长春中院于2014年5月14日驳回李建国的异议。李建国提起执行异议之诉。

（二）裁判结果

长春中院一审认为：

（一）案涉证据可以认定李建国是建和分公司的实际承包人，其对建和分公司名下的财产享有权利。

（二）本案诉争的5050435.10元，属于李建国在承包建和分公司的过程中的投入及收益。根据《执行规定》第78条的规定，李建国就本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。判决：在（2013）长执字第155号执行案件中不得对东亚公司建和分公司在九台农商行长春大街支行账号为0710XXXXXXXXXXXXXX3906账户内的存款5050435.10元执行。孟凡生提起上诉。

吉林高院二审认为：一审判决认定李建国是涉诉工程的实际施工人并无不当；5050435.10元工程款属于李建国在承包建和分公司的过程中的投入及收益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。二审维持了一审判决。孟凡生向最高法法院申请再审。

最高法院认为：

（一）实际施工人是法释【2004】14号规定的概念，只应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原判决认定李建国为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。

（二）李建国关于建和分公司经营模式的内部约定，不属于《执行规定》第78条规定的企业法人分支机构被承包的情形，不具有对抗第三人的法律效力。

（三）建和分公司系圣祥公司（东亚公司）的分支机构，应当受到《公司法》规定的调整，分公司的财产应当作为清偿本案债务的责任财产。

（四）法律作为一种约束人们各项行为之规范的总和，其中一项重要价值即在于保护合法权益。当事人坚持选择实施法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。因此，即便能够认定李建国系建和分公司的实际经营控制人，因其对外以建和分公司名义从事民事活动，案涉争议款项亦实际存至建和分公司账户，其就应当按照既有法律规则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。再审撤销一、二审判决，驳回李建国的诉讼请求。

二、相关问题

（一）执行异议之诉中法院有无权利对实际施工人的身份予认定？

 笔者持肯定观点。首先，实际施工人是法释【2004】14号根据我国建筑市场的实际情况，为保护建设工程施工活动中农民工的利益而创设的。该司法解释通过对无效施工合同中实际施工人身份的认定，赋予其在建设工程验收合情形下主张工程款的权利，以实现保护农民工利益这一目的。

本案中，最高法院“执行异议之诉程序中法院无权对实际施工人身份予以认定”的认定缺乏法律依据，属一种学理解释，且过于武断，并不具有参考性。

其次，执行异议之诉作为对案外人、申请执行人、被执行人权利的平衡制度，解决的是执行标的应否执行的问题，理应坚持实质性审查标准。即要对与执行标的相关的基础性法律关系相关的民事法律行为效力、执行标的的权利性质及其归属进行实体审理，从而判断案外人是否享有足以排除执行的实体权利。不对本案案外异议人李建国是否属于实际施工人的身份予以实质性审查，明显违反了这一原则。

（二）实际施工人对工程款主张的权利可否排除执行？

笔者持否定观点。首先，实际施工人（案外人）主张工程款的权利是基于无效的建设工程施工合同（从本案证据看，案外人李建国与东亚公司名为承包，实为借用东亚公司的资质承揽工程的挂靠行为，故本案的建设工程施工合同无效），其对建设工程款享有的是合同债权，而非物权（所有权），并不优先于申请执行人的对执行标的的权利。

其次，作为执行标的的工程款是金钱，属种类物，占有即所有，一旦进入建和分公司的帐户，即与帐户中的其他金钱混同，根本无法区分该帐户中的金钱哪些属本案工程款，哪些属分公司的其他财产，除非工程款特定化。

而根据《担保法》司法解释第八十五条“金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，得以设立质押。”的规定和最高法院第54号指导案例的裁判要旨，金钱特定化应该具备：帐户特定化、功能特定化。本案中，建和分公司的帐户并非仅用于工程款支取，因此，被法院冻结的5050435.10不能特定化，即不能证明属案外人李建国所其享有的工程款，只能依法释〔2015〕10号第二十五条第（三）项的规定，认定为分公司的财产。

最后，挂靠施工行为本身即是违法行为，而执行异议之诉中决定对执行标的能否排除执行的前提之一便是：案外人对执行行标的享有权利的基础法律关系必须合法是的。否则，便违反“任何人不得从违法行为中获益”的原则，案外人的主张不应得到支持。

（三）分公司帐户资金是否可以执行？

笔者认为，本案中，由于案外人李建国未能举证证明被法院冻结的财产就是其应得的工程款，且其挂靠被执行人东亚公司施工的行为本身违法，因此，其对执行标的排除执行的主张不能成立。法院可以根据〔2015〕10号第二十五条第（三）项的规定，认定本案执行标的为建和分公司的财产，再依照《公司法》和《民诉法》第二百二十七条及《民诉法解释》第三百一十二条第一款第（二） 项的相关规定，驳回李建国的执行异议之诉。这样裁判似乎更有说明力。

三、结论

综上，笔者认同本案的最终裁判结果，但对最高法院的有关裁判理由并不全部赞同，笔者的理由更为合理，更有说服力。

附相关法律规定：

1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

第二十六条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（法释〔2015〕10号）

第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：

（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；

（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

 3、《最高人民法院关于执行工程若干问题的规定》（试行）

第78条：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”

编辑/董唯唯