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抵销是合同消灭的一种方式，这在《合同法》第91条已经明确规定。本文主要结合立法和学理，对抵销（主要是法定抵销）制度作了初步分析。
一、抵销概述
（一）抵销的概念
抵销，指的是二人互负债务时，依一方意思表示或者双方的合意，使彼此债务全部或部分归于消灭的一种合同消灭原因。
（二）抵销的分类
抵销分为两种，一种是法定抵销，一种是合意抵销。
1、法定抵销
《合同法》第99条第1款：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
上述条文规定的就是法定抵销，是在符合法律规定的构成要件的情形下，依一方当事人的意思表示而使当事人互负的到期债务归于消灭的一种抵销。
在法定抵销中，抵销权能依照单方意思表示即可发生抵销的效果，因而是一种形成权。抵销权人的债权是主动债权，被抵销的债权是被动债权。
2、合意抵销
《合同法》第100条：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
合意抵销是当事人意思自治的体现，不受法定抵销的构成要件的限制。
合意抵销根据合意而达成，按照合同的一般原理处理即可。从这点看，并没有特别研究的意义。
本文主要以法定抵销来展开，特此说明。
（三）抵销的功能
1、简易决算功能
这是抵销制度最常见功能。双方当事人不必亲自履行各自的债务即达到债务清偿的效果，节约了履行费用。
2、公平功能
这是抵销制度在特殊情况下的功能。在一方当事人陷于无资力或破产而无法全部或部分清偿时，对方全部清偿后却无法得到对等的清偿，这明显不公平。因而允许通过抵销制度避免这种不公平。
3、担保功能
上述抵销的两个功能，存在于债之关系的当事人之间。而抵销的担保功能，则要涉及第三人。
抵销的担保功能如何理解？抵销权人可以对被动债权人主张债权，以消灭相应的债权债务关系，但第三人也有可能对被动债权享有权利，如第三人对被动债权享有债权质权、第三人已经扣押了被动债权、第三人受让了被动债权、第三人是被动债权认破产时的其他债权人等等。
如在上述情形下允许抵销权人进行抵销，而此时被动债权人可能无法清偿，这对抵销权人而言，变相获得了优先清偿的地位。这就是抵销的担保功能。
但抵销缺乏公示方法，抵销权人依据一方意思表示即可使债权归于消灭，易对第三人的权利造成不利影响。此种权利冲突或者说此种情形下抵销的界限问题，是理论和实务上的重大问题，下文将有专门部分予以探讨（简单背景介绍可参见韩世远：《合同法总则》（第三版），法律出版社2011年版，第546-547页；赵廉慧：《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，第276-277页；孙森焱：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第903页）。
二、法定抵销的构成要件
法定抵销的构成要件分为两类，积极构成要件和消极构成要件。积极构成要件在学理上又称为抵销适状。
（一）积极构成要件：抵销适状
《合同法》第99条第1款：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
抵销适状是指适合抵销的状态。我国《合同法》第99条已有规定。下面分述之。
1、当事人互负债务
当事人互负债务，互享债权。通常两者之间的债权不是基于同一债之关系产生的。因为同一债之关系产生的两个债权，通常债权种类并不同，如基于买卖合同产生的标的物所有权转移请求权和价金请求权之间，就不得抵销。抵销权人如主张抵销，有如下几点须注意：
其一，不能有效存在的债权，不能主张抵销，如赌债就不能进行抵销。
其二，效力不完全的债权，不能主张抵销，如诉讼时效经过的债权不能进行抵销。诉讼时效经过的债权可以作为被动债权而被抵销。
其三，原则上抵销权人只能以自己的债权主张抵销，一般不得对他人债权进行抵销。
2、互负债务的标的物种类、品质相同
能够进行抵销的只能是种类之债，并以金钱债权为典型，其他种类之债如种类和品质相同，也可以进行抵销，但实务中较为少见。
为何要求互负债务的种类和品质相同？这是因为如果允许不同种给付进行抵销，会出现合同一方当事人用抵销来逃避债务不履行责任。如双方约定以70万价格买卖房屋，后房屋大幅度升值，卖方不愿意再出卖房子，向买方主张以自己对买方的70万元其他债权来抵销自己转移房屋所有权的债务（上述内容来自解亘教授为南京大学法学院2013级本科生编写的债法授课讲义）。
只要标的物种类和品质相同即可，两个债的发生原因、债权数额、债务履行地等，均可以不同。
实务中一个难题是不同币种的金钱债权的抵销问题。学理上认为不同币种之间的金钱债权，非属于同种类（韩世远：《不同币种的金钱之债是否发生抵销权》，载《人民法院报》2013年4月24日第7版；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第176页）。
3.主动债权已届清偿期
主动债权必须已届清偿期，否则不能进行抵销，因为不能剥夺被动债权人的期限利益。但是受动债权的不必已届清偿期，抵销权人放弃自己的期限利益，法律实无干涉的必要。
《合同法》第99条第1款要求当事人互负到期债务，这是不合理的。学理上对此已经有检讨（参见前揭韩世远书，第549页）。要求两个债务均届清偿期，将限制法定抵销的适用范围。
（二）消极构成要件
抵销的消极要件其实很多，比如主动债权已经超过诉讼时效。学理上将常见的消极要件归纳如下：
1、禁止抵销特约
《合同法司法解释二》第23条：对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
上述司法解释认可禁止抵销特约在当事人之间的效力，但这从意思自治原则中也可以推导出来。真正有意义的是，该禁止抵销特约有什么样的外部效力。对此，合同法和司法解释并没有规定。
在日本和台湾地区民法上均规定禁止抵销特约不得对抗善意第三人，这与禁止让与特约往往作一样的处理。我国学理上多认为此种见解合理，主张采纳（参见前揭韩世远书，第551页；赵廉慧书，第283页）。
德国法上并无此项限制，因而有认为该约定具有绝对效力，即对于不知情的第三人，禁止抵销特约同样对其有效力（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第858页）。这是理论上所谓的物权效力说。
对这一问题的争议，在禁止让与特约中同样存在。笔者在《债权让与制度重点分析和实务精要》中已经有过分析。双方之间关于债权禁止抵销的约定，应限于当事人之间，何以能够产生对外效力？这从逻辑上是说不通的。当事人之间债权禁止抵销特约应当采债权效果说，这种约定仅仅具有债法效力，不得对抗第三人。如有当事一方违反约定，对另一方承担违约责任即可。
2、根据债务性质不能进行抵销的情形
按照合同性质不得抵销的情形主要有：（1）必须履行的债务不得抵销。比如应当支付给下岗工人的生活保障金，不得用以抵销工人欠企业的债务。（2）具有特定人身性质或者依赖特定技能完成的债务不能抵销。（3）因故意侵权行为所产生的债务不得抵销。此种债务如允许抵销，则意味着债权人可任意侵犯债务人的人身和财产权利，这显然有违公序良俗（《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第170-171页）。
对于故意侵权所生债权不许抵销的问题，尚有进一步说明的地方。在日本法上，故意侵权产生不许抵销，仅限于被动债权因侵权行为产生的情形，因为这容易诱发侵权行为。而对于主动债权因侵权行为而产生的情形，并无一律否定的道理（参加前揭赵廉慧书，第282页）。
3、依照法律规定不得抵销的情形
《民事诉讼法》第243条第1款：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。
对于法律规定不得抵销的被动债权，理论上常列举的是禁止扣押债权。不得扣押的权利，如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利以及“被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”，这主要是立法上政策考量的结果，理由是保护弱者，保障基本人权。
三、法定抵销权的行使
《合同法》第99条第2款：当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《合同法司法解释二》第24条：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
进行抵销，不仅要符合抵销适状的条件，还要抵销一方通过单方行为行使，即抵销权的行使问题。因而，进行抵销，通常是发生在抵销适状形成之后。
前已说明，抵销权是形成权，因而不得附条件或期限，这无疑问。真正有疑问的是抵销权的行使及异议期间问题。上述司法解释第24条一并规定了解除权和抵销权的异议期间，这两者同属形成权，确有相似性。但关于解除权行使及异议期间问题，在理论和实务上引起了非常大的争议，这一点笔者在《合同解除制度重点分析与实务精要》中已详细分析。抵销权的行使及异议期间问题，完全可以参照适用上文的观点。在此再简要说明一下结论，对债务抵销有异议而引起的诉讼，即使已经经过三个月的法定异议期，法院仍应进行实质性审查，即抵销权行使一方是否符合抵销适状的要件，抵销权人主张三个月异议期间经过，并不能直接导致其胜诉。
四、法定抵销的法律后果
（一）债务在抵销范围内消灭
当事人双方的债务在相同数额范围内归于消灭。
（二）抵销的溯及效力问题：传统与质疑
传统学理上抵销具有溯及效力，即抵销权一经行使，债之关系溯及到得为抵销时（抵销适状构成时）。这也是我国主流学者的看法（前揭韩世远书，第554页；前揭朱广新书，第451页；崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第308页）。
抵销的溯及效力，主要有如下几层意思：
1、自抵销适状发生时起，就消灭的债务不再发生支付利息的义务；
2、自抵销适状发生时起，不再发生迟延责任，如损害赔偿或违约金责任。
对于抵销溯及力问题，学理上早有质疑的观点，对抵销溯及力问题的学说来龙去脉作了深刻分析，并主张抵销并不具有溯及力（廖军：《论抵销的形式及其效力》，载《法律科学》2004年第3期）。日本法上也对抵销溯及力问题作了检讨，认为抵销具有溯及力的观点有悖于意思主义理念，明明是基于意思表示才发生抵销的效果，因而以抵销权行使之时作为债权消灭之时更符合当事人的本意。日本债法改正委员会的指导方针已采如下观点：双方债权仅仅自抵销的意思表示生效时起在对等额度内消灭（日本法上最新动态观点介绍来自解亘教授为南京大学法学院2013级本科生所编写的债法授课讲义）
（三）抵销抵充问题
因主动债权不足抵销数宗被动债权之全部债权额时，就会发生抵销的抵充问题。学理上，抵销抵充问题通常是准用清偿的抵充规则。我国立法上未有规定，解释上可以借鉴。
五、抵销担保功能的再理解：抵销中涉及第三人权利冲突时的处理方法
上文已经指出，抵销缺乏公示方法，抵销权人依据一方意思表示即可使债权归于消灭，易对第三人的权利造成不利影响。此种权利冲突或者说此种情形下抵销的界限问题，是理论和实务上的重大问题。
抵销中可能存在权利冲突的情形主要有如下四种：
（一）受动债权人破产
《企业破产法》第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
上述条文规定在受动债权人破产情形下，主动债权人可以主张以破产前的债权进行抵销。这实际上是对主动债权人的优待，因为当受动债权人破产时，除担保债权外，其他所有的债权人本应平等受偿。
（二）受动债权被扣押
受动债权被扣押后，是先满足扣押权人的债权还是满足抵销权人的债权，这是扣押和抵销之间的冲突。
这需要分为两种情形：
1、扣押债权先于主动债权取得
学理上在此不讨论主动债权和被动债权谁先到期的问题，认为扣押债权人的利益，不能被扣押发生后才取得主动债权的人通过抵销来剥夺。
但这是否合理，笔者持怀疑态度。如主动债权人不知受动债权已被扣押情形下，其取得了主动债权，而此主动债权先于受动债权到期，似应允许主动债权人于此情形下主张抵销。更进一步说，即使主动债权人知道受动债权被扣押，除非主动债权人和受动债权人恶意串通逃避扣押债权人之债权，否则也应允许主动债权人主张抵销。
2、主动债权先于扣押债权取得
这里需要分为主动债权和被动债权谁先到期，如主动债权先到期的，主动债权人可以主张抵销；如主动债权后到期的，则先由扣押债权人满足其债权。
（三）受动债权被质押
受动债权被质押的情形与上述受动债权被扣押的情形类似。笔者已经有分析。
1、受动债权在主动债权发生前被质押
如受动债权先到期，当收到债权无法偿还时，质押权人可主张质权，主动债权人自无从主张抵销；如受动债权后到期，除非主动债权人和受动债权恶意串通规避质权外，应允许主动债权人主张抵销。
2、主动债权在受动债权被质押前取得
这里也需要分为主动债权和被动债权谁先到期，如主动债权先到期的，主动债权人可以主张抵销；如主动债权后到期的，则先满则质权人之质权（受动债权被扣押或质押时的抵销问题，具体讨论分析可参见我妻荣：《新订债权总论》，中国法制出版社2008年版，第295-303页）。
（四）受动债权被转让
《合同法》第83条：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
对于债权转让情形下的抵销，应是债权转让通知时，债务人的主动债权先于转让的债权或者同时到期，并且债务人的主动债权在通知时，已经到期。如债权转让通知时，尚未处于抵销适状的情形，应不能允许之后的抵销。但债权转让系恶意串通，恶意规避债务人抵销权的除外。
综上，法定抵销的功能仅在发挥简易决算及特殊情形下的公平保障机能。至于学理上所谓的担保功能，只是破产情形下的例外，是立法上对法定抵销权人的一种政策优待。上述讨论的受动债权被扣押、质押或转让情形下的权利冲突问题，仍可在简易决算功能内进行解释，切不可肆意扩大法定抵销的适用范围。
六、合意抵销
《合同法》第100条：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
与法定抵销相比，约定抵销是当事人意思自治的结果，其没有法定抵销那么严格。即使双方的债权尚未到期或者双方之间债务的种类、品质等不相同，都不妨碍当事人合意进行抵销。
编排/李凌飞
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