律界心得 | 资深律师与助理说(二):起诉立案篇
汪君瑞 张朝晖 应旭升 应旭升   2017-10-18

 

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我所浙江泽鉴律师事务所系金华市先进律师事务所。2015年以来,新加盟新任律师、实习律师、律师助理十余人,新成员大多担任资深律师助理。如何最快速度掌握办案技能,防止律师执业风险,更是新律师们共同心愿。我们律师多位资深律师多次研讨,集思广益,以合同纠纷为例,就新律师执业要点形成本文,取名为《与助理说》。

 

(二)起诉立案


1.起诉立案


(1)律师办理合同纠纷,应通过浙江法院公开网等系统进行网上立案。未曾办理网上立案的,一些法院如婺城法院,金东法院暂缓受理起诉材料。


(2)网上立案时,尽量不要填写被告手机号。某立案庭法官建议,被告手机号为非必选项,目前系统刚刚运行不久。你申请立案,正准备财产保全,可能系统故障,直接将诉讼信息提前发短信息给被告。被告因此转移财产,让原告情何以堪?


(3)起诉立案时,原告应主动索取受案法院的举证通知书、网络查询密码,每个法院的举证期间均不同,婺城区法院、金东区法院均规定举证期开庭三日前。


2.确定主体


(1)诉状主体应当明确具体,但自然人应列明身份证号,单位应列明信用代码证。


A.不要发生低级错误,如“金华建筑公司”写成“金华市建筑公司”,虽是一字之差,就意味着主体错误,法院可裁定驳回起诉。不会造成委托人损失,但会影响当事人信任度。又如,你把被告性别写错,但身份证号正确,虽不影响审理,但影响律师自己的心情。


B.拉好户籍资料后,请委托人确认一下,避免同村同名同姓现象发生。


C.写好起诉状后,请委托人本人核对后签字确认,律师千万不要代为签字,更不要让当事人带回去签字。


(2)起诉自然人案件,都应将其配偶列为共同被告。倘若无法或不宜将夫妻双方列为共同被告的,律师应向委托人书面告知风险。因为执行过程中,执行局不会追加该配偶为共同被执行人。


某律师免费代书了一起借款合同纠纷起诉状,并按照借条中载明的借款人为被告,并未将夫妻双方列为共同被告。胜诉后,名义借款人并无可供执行财产,而未列入被告的配偶却有可执行财产,执行局以其不是本案被告为由,拒绝执行被告配偶。原告对代书律师产生埋怨心理。


(3)以个体户为被告的,应将个体户的开办者列为共同被告,并要求互负连带责任。否则,法院只判决个体户承担责任,执行局就无法执行开办者个人。


(4)以个人独资企业为被告的,应将业主列为共同被告,并要求互负连带责任。否则,法院只判决个人独资企业承担责任,执行局就无法执行业主。我们在执行中,只能要求对个人独资企业进行审计,并参与分配。


(5)被告是单位的,包括有限公司、个人独资企业、个体工商户,起诉时应提供工商机读资料,简便起见,可提供《企业信用信息公示报告》全部内容。


3.诉求确定


(1)诉讼请求应当完整,不要因为担心无法支持而有所遗漏。


如:钢管租赁合同纠纷案件,原告并不清楚被告可否归还租赁物,则诉求为“请求判令被告立即归还钢管1万米扣件1000只;如果不能归还的,则按照钢管13元每米、扣件4元每只予以归还”。避免了原告主张返还财产,被告抗辩财产已经灭失;原告主张赔偿损失,被告却抗辩财产同意归还。


又如:建设工程施工合同纠纷中,原告主张工程进度款的,不要担心法律尚未规定进度款有无优先权,一定要一并提出优先权请求。否则,再次主张时可能已经超过了竣工之日的6个月.


(2)起诉状陈述事实不要承认不利的法律事实;证据清单越简单越好,只是代表清单顺序,证明目的可以含糊些,可以到庭时明确。


4.财产保全


(1)财产保全很重要。浙江省高院规定,首封可以优先分配。被执行人为公司的,首封者可以全额分配;被执行人是个人的,首封者可以适当多一些。如执行分配中无法全额受偿的,委托人可以以执行转破产作为谈判筹码。


(2)书面告知委托人有财产保全的权利和条件,避免胜诉后无法执行。


(3)提供财产保全的保险公司应当列入省高院信用担保人目录,原告可以从中选择收费相对便宜一家。


A担保函应当有具体担保金额、担保对象,加盖保险公司公章。并由经办人签名,注明联系电话。


B担保函出具单位名称应与省高院的目录中名称完全一致。


(4)需要保全的案件,一般需在收到受理通知书7天之内查询被告房产、汽车等资料。但需原告律师与立案庭沟通好,需用两天左右时间查询财产线索并办理保全担保手续,请立案庭暂缓移交业务庭。有时,立案庭不管原告有无交纳诉讼费用,随即移送业务庭,业务庭随即将诉讼文书寄给被告。甚至发生原告正申请保全,而法院已将涉讼文书寄给被告,被告随即转移财产,原告律师有苦说不清。


(5)个体户股权无法保全,某被告开办了XX俱乐部系个体户,日进千斗。某日,原告申请保全,法院也下达裁定,但工商部门书面答复无法查封。


(6)事先约定债权实现费用(包括但不限于律师费用,财产保全责任险保险费用等)由违约方承担。一旦发生诉讼的,一切合理成本皆可转嫁于被告,原告主要承担垫付风险。


5.选择管辖


(1)借款合同纠纷案可由出借人所在地法院管辖。借款合同纠纷案件管辖有约定按约定,没有约定按法定。


(2)买卖合同纠纷出卖方催讨货款的案件没有约定实际履行地或挂下法院的,可由出卖方所在地法院管辖。


相关法条:《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。”


《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》》第18条规定:“合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。


合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。”


参考案例:辅仁药业集团有限公司与李宗松民间借贷合同纠纷,即(2016)豫民辖终164号。

 

 

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号:elesun724


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