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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十四次发表，敬请期待！
第九节 项目经理、实际施工人
1.承包人的项目经理以承包人名义订立合同，债权人可否追究承包人责任？
⑴建设部《建筑施工项目经理资质管理办法》第2条规定：本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。
⑵承包人的项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或知道项目部或项目经理没有代理权限的除外。
《金华中院民事审判纪要》（2011.9.27）第35条规定：“项目经理对外签订合同的行为性质，根据不同情况分别处理：第一，与工程承包人具有行政隶属关系的项目经理，其行为后果应参照委托代理的规定，由承包人承担。…”
2.承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力应当如何认定？
施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
《江苏高院施工合同解答》第22条规定：“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”
3.层层转包情况下，实际施工人根据《最高法院施工合同解释》第26条第2款向发包人主张权利。但发包人尚未与承包人办理结算，发包人应否承担责任？
⑴在涉及实际施工人工程纠纷中，应根据合同相对性原则，与由其有合同关系的上一手承包人承担支付责任。而发包人只在欠付价款范围内对实际施工人承担责任。
⑵如果发包人尚未与承包人办理结算，无法查清发包人欠付全额的，发包人不应承担责任。如果发包人已与承包人结算或可以通过司法审价予以查清发包人欠付款的，方可判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。
《安徽高院施工合同意见》（二）第11条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
4.《最高法院施工合同解释》第26条第2款明确发包人在欠付款范围内对实际施工人承担给付责任；那么没有合同关系转包人是否就实际施工人的诉请承担责任？
我们认为，没有合同关系的转包人就实际施工人的诉请仅在欠付款范围内承担责任，而不是承担连带责任。
⑴从法理上讲，转包合同无效，转包人只承担无效合同的责任。无效合同责任不应超过有效合同应承担的责任。而合同有效，实际施工人仅能向与其有合同关系的转包人主张权利，并不能向第一手（即没有合同关系的）转包人主张权利。
⑵从法律规定看，转包人已受到法律制裁。人民法院可以根据《最高法院施工合同解释》第4条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
⑶另外，并无任何法律规定无合同关系转包人需承担“连带责任”。
当然，我们也注意到一些高院有不同规定。其中《江苏高院施工合同意见》第23条第⑵规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持…”。
5.被挂靠单位是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？
⑴挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，人民法院不予支持。
⑵挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
《北京高院民商事解答五》第47条规定：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”
6.实际施工人请求支付无效合同约定的进度奖励金，是否应予支持？
我们认为，无效施工合同约定的工程进度奖励金条款是无效的，当事人请求支付此工程进度奖励金，人民法院不予支持。具体理由：
⑴合同无效，则合同约定的主要条款，实质内容应一同无效。合同无效后，当事人不得请求另一方承担违约责任；同理，当事人不得请求合同约定的进度奖励金。
⑵如果认定工程进度奖条款有效，不利于建筑市场的规范，不符合立法精神。
⑶进度奖不属于无效合同据实结算的基础范围，其不具有弥补损失的功效。
7.实际施工人与非法转包人（违法分包人）明确约定，以非法转包人（违法分包人）与发包人之间的结算价款为双方结算依据，那么实际施工人可否撇开上述约定，直接要求法院据实进行司法鉴定？
实际施工人与非法转包人（违法分包人）对结算有具体约定，依该具体约定处理；
实际施工人能举证证明非法转包人（违法分包人）与发包人之间的结算结果明显损害了其合法权益，可根据实际施工人的申请，依据非法转包人（违法分包人）与发包人之间的合同及相关签证对工程价款进行鉴定，并将鉴定结论作为实际施工人与非法转包人（违法分包人）之间的结算依据。否则，一般应尊重当事人之间的约定。
8.被挂靠单位未经挂靠施工人同意，擅自与发包人进行工程价款结算，实际施工人可否不认可结算书，而直接起诉被挂靠单位承担责任？
⑴我们观点
我们认为，如实际施工人与被挂靠单位对双方之间的结算有具体约定的，按照双方约定处理；如无具体约定，实际施工人能举证证明被挂靠单位与发包人之间的结算明显损害其合法权益的，应对工程造价依据合同进行鉴定，并依据鉴定结论判令被挂靠单位承担相应的责任。
⑵实务操作
⑴实际施工人应在法定优先权行使期内提出诉讼并申请确认工程价款优先权。
⑵实际施工人应当提交工程质量合格的书面证据。工程质量合格已成为工程价款支付的前提。
9.实际施工人可否依据承包人与发包人的仲裁条款向发包人提起仲裁请求？
我们认为，实际施工人无权依据承包人与发包人之间的仲裁条款向发包人提出仲裁请求。
《最高法院施工合同解释》第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可向没有合同关系的发包人主张权利。该规定仅是一定时期下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度设计，并不等同于代位权诉讼，不具代位请求的性质。实际施工人向发包人主张权利，不能简单理解为对承包人权利的承受，故实际施工人无权依据承包人与发包人之间的仲裁条款来向发包人提出仲裁请求。
【参考案例】
【荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷】（2014民申字第1575号民事裁定书）
10.项目经理职务侵占，挪用资金等职务犯罪和经济犯罪，可否在企业注册地管辖？
⑴我们认为：具体情况具体分析，原则上应认定企业注册地具有管辖权。
⑵相关规定：
《浙江省高级人民法院关于审理建筑领域职务犯罪若干问题的解答》（浙江省高院刑二庭2015年12月29日）（简称《浙江高院建筑领域犯罪解答》）。《浙江高院建筑领域犯罪解答》第1条规定：如何理解和确定建筑领域涉及项目经理职务犯罪和经济犯罪案件的管辖？
解答：实践中，由于建筑施工企业分支机构数量众多、分布分散，建筑施工企业的注册地、施工项目所在地、被告人户籍所在地、犯罪行为发生地和犯罪结果地往往不在同一地区，导致以项目经理为主体的经济犯罪和职务犯罪案件容易产生管辖方面的争议。根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，刑事案件一般由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地人民法院管辖更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖；犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。对项目经理职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪案件的管辖问题一般可按以下几个原则加以把握：
①建筑施工企业的工程项目所在地与建筑企业注册地一致的情况下，依照法律规定，犯罪地和被告人居住地的人民法院均当然具有管辖权。
②建筑施工企业的工程项目不在建筑施工企业注册地，但所挪用、侵占的资金是由建筑施工企业汇到项目地的，该建筑施工企业注册地可视为犯罪结果发生地，当地司法机关具有管辖权。
③被告人居住地、工程项目所在地、资金汇出地均不在建筑施工企业注册地的情况下，可参照单位犯罪、网络犯罪等司法解释的有关规定办理，不具有法人资格的建筑施工企业的项目部作为建筑施工企业的主要办事机构，本质上是建筑施工企业内部分支机构，项目经理在分支机构实施的犯罪可视为建筑施工企业内部人员实施犯罪，有关犯罪行为也必然侵害建筑施工企业的财产利益、使其遭受财产损失，故也应认可建筑施工企业注册地的司法机关有管辖权。
【特别说明】
⑴《浙江高院建筑领域犯罪解答》所称的项目经理是广义概念。该解答中项目经理既包括建筑施工企业依法设立的企业内部承包人员，也包括挂靠、非法转包等情形下的项目实际负责人。
⑵《浙江高院建筑领域犯罪解答》系浙江省高级人民法院刑二庭于2015年12月29日作出，在适用范围、效力层次上还有局限性。而施工企业项目遍布全国，浙江高院解答对外省司法实践无法直接适用。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724