合同中同时约定：违约金、定金、损失赔偿金，诉讼中如何适用
2018-01-18
文/蒋川健 福建贝盈律师事务所
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
笔者经常看到有当事人把违约金、定金甚至损失赔偿金写在同一份合同里，或者拆开写在同一交易的不同文件中。这种约定形式尤其多见于房屋买卖合同、购车协议、租赁合同等经济合同里。并且，还时常约定：若一方违约的，需向守约方赔偿违约金、定金、损失赔偿金等。这种约定，看似最大化保护了守约方的利益，但在实际诉讼中，却难以得到法官的支持。
本文是我在办理此类案件中，总结的一点经验，以供参考。
1丨壹违约金与定金只能择一主张
合同中，同时约定了违约金、定金的，如果一方违约，另一方只能选择其中一种主张，两者不能并用。
违约金和定金，在合同中的作用主要是：约束、弥补、惩罚。其中，以约束签约各方履行合同，与弥补守约方损失为主，惩罚违约行为为辅。这是《合同法》的立法精神之一。
《合同法》第116条规定："当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款"。
全国人大发布的《中华人民共和国合同法第一百十六条释义》，对该条文的立法解释是：在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。
因此，在同时约定了违约金条款和定金条款的情况下，为了弥补守约方遭受的损失，同时避免对违约方的惩罚过于苛刻，法律明确规定了二者只能择一适用。在法院审判实践中，同样也是严格遵循这一规定审理案件。以下节选两个案例观点：
人民法院案例选-案例：浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二终字第514号
法院认为："《合同法》第116条规定："当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。"本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金，又约定支付违约金10万元，该约定违反法律规定。故原审法院判决驳回邓虎请求返还10万元定金诉讼请求的同时又判决邓虎支付孔春能违约金10万元，属适用法律错误。邓虎不履行合同约定的债务，无权要求返还定金，对孔春能反诉请求另行支付10万元违约金，不予支持。"
厦门中级人民法院案例：（2016）闽02民终5314号
法院认为："合同中既约定定金，又约定违约金，还应赔偿守约方含中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等。但根据《合同法》第116条的规定，定金与违约金不能并罚，而违约金的功能重在赔偿损失，依法理定金罚则与损失赔偿原则上亦不可同时适用，但损失超过定金的部分可予支持。"
若起诉时，在诉讼请求里对违约金和定金一并主张的，法官在审理中会对当事人进行释明，要求当事人在违约金和定金中进行选择。
若经法院释明，原告仍拒绝从违约金与定金中选择的，法院将不予审理，驳回原告的该部分诉讼请求。如重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第03142号:"经本院释明，吴开春以本诉与反诉为可分之诉为由拒绝选择适用。因本案本诉与反诉系基于房屋买卖合同这一基础法律关系，本诉中吴开春主张不退还定金与反诉中主张违约金系基于同一事实即原告违约，故应当适用《合同法》第一百一十六条的规定由吴开春作出选择。吴开春拒不作出选择，本院亦无权代替当事人作出选择，故本院对此不予评判，双方可另行协商解决，被告亦可另案主张权利。"
此外，定金条款，虽然可由合同双方自行约定，但是法律对定金数额做了上限规定。
《担保法》第91条："定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十"。在诉讼实践中，约定的定金数额超出合同标的额20%的，超过部分的约定不产生定金的效力；同时，实际支付的定金数额超过合同标的额20%的，也以合同标的额20%认定实际定金数额，超过的部分不适用定金罚则。
据此，笔者建议，在此类合同纠纷中，应当先行评估因对方违约行为给己方造成的损失情况，恰当选择适用违约金或定金条款，向对方主张违约责任。
2丨贰损失赔偿金条款，应约定违约情形及损失额计算方式
损失包括：导致合同未订立的缔约过失损失、合同订立后的违约损失。损失的范围包括：因违约造成的实际损失、履行合同后可以获得的利益。有损失的出现，就必然要牵涉到损失赔偿的问题。而损失赔偿金的适用情形，相对违约金、定金来说，较为宽松，但相应的举证难度更大。
违约金与定金的适用，必须要求合同的事先约定。而对损失赔偿金，无论合同中是否事先约定，若一方违约，并对守约方实际造成损失的，违约方均应当承担损失赔偿责任。这在法律上有明确的规定：
《合同法》第58条："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"。
《合同法》第97条："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失"。
《合同法》第107条："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"。
然而，实际损失，无论是有形的商品损失，还是无形的服务损失，在确定损失数额时，若双方无法协商达成一致，往往难以计算出确切的数额。并且，负有举证责任的一方也较难进行全面、充分的举证。
为了方便将来计算可能出现的损失数额，笔者建议，在合同中应事先约定违约情形，并就不同情形约定明确、可操作的损失计算方式。以此降低举证难度，切实有效的在对方出现违约情形下获得足额赔偿。
3丨叁违约金或定金罚则可分别与损失赔偿金同时主张
主张违约方赔偿违约金，或适用定金罚则时，不足以弥补守约方的全部损失，可就超过的损失部分，要求违约方增加赔偿额。
虽然合同中订立的违约金条款、定金条款，其目的在当对方出现违约时，守约方能够有效的主张赔偿，但是，在实际情况中，往往会出现因违约造成的损失大大超过违约金或定金所能弥补的数额的情形。
在此种情况下，仍然不能突破违约金与定金择一适用的法律约束。但是，法律给出了另一个补救方案：
《合同法》第113条："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益......"。
《合同法》第114条："约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"。
在适用定金罚则下，损失超过定金的部分，同样可适用上述两条以弥补增加的损失。如上述厦门市中级人民法院（2016）闽02民终5314号案例："依法理定金罚则与损失赔偿原则上亦不可同时适用，但损失超过定金的部分可予支持。"。
而厦门市中级人民法院案例:（2016）闽02民终4866号对此有更加明确的表述：
法院认为："违约定金与违约金均属于违约责任的承担方式。本案中余哲群与胡寿华签订的讼争合同中约定的定金系违约定金，也系违约责任的承担方式之一。根据合同法的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此规定，余哲群以另购房产生的差价主张经济损失，符合合同法的规定，但违约金与损失的总和不应超过余哲群的损失。胡寿华关于定金与损失不能一同主张的上诉请求缺乏依据，不予采信。"
但适用《合同法》第114条，主张违约方增加支付损失数额的，需要承担较大的举证责任：充分证明实际损失数额。在有形的商品交易中，举证难度相对较小。如房屋买卖纠纷中，房屋差价一般申请有资质的评估机构出具评估报告，便可完成差价损失的举证责任。而在无形的服务合同中，举证难度会相对增加，因为无形的服务难以固定、评估；因此，在此类服务交易中，更应当注重保留操作根痕迹作为证据，或将来鉴定损失使用。
总结，在同一合同中，定金与违约金可以同时约定，但是不能同时使用，而两者可以分别与损失赔偿结合主张。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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