一、背景概述

以事实为依据，以法律为准绳。在诉讼活动中，当事人通过证据来证明其诉讼请求，在不断强化当事人举证责任的情况下，应当保证当事人能够充分行使其调查取证权。否则，有违程序正当性的要求。[1]由于法院案件数量的激增，以及被调查人不配合调查等客观原因，致使我国证据调取难的问题依旧突出。[2]为提高案件处理效率，[3]充分发挥律师的专业优势，保证司法中立。[4]最高人民法院（以下简称“最高院”）于2006年3月13日在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中推行律师调查令制度。随后，各地各级人大常委、[①]法院及检察院等机关通过颁布相关规定以及个案签发律师调查令等不同方式来细化该制度的具体实施。虽然，最高院在各类文件中表明了其支持各地法院探索律师调查令制度的态度，但在如《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及《行政诉讼法》等位阶较高的法律文件中尚未对律师调查令予以系统化规定。从各地出台的相关规范性文件来看，就律师调查令的性质、持令主体、适用阶段、法律责任等方面，尚未形成统一的认识和做法。

二、我国律师调查令问题分析

（一）律师调查令“公私”不明

由于缺乏较高位阶的法律规范，律师调查令制度面临的最大问题即法律地位不明，缺乏有效的制度支撑，而这给该制度的推行造成了不利影响。[5]从现有文献资料来看，我国学者对律师调查令的法律性质主要有以下两种观点：以韦杨为代表的大部分学者认为，[6]律师调查令是法院委托律师去调查取证。律师调查令带有公权力的属性，能够对被调查人拒不配合调查的行为予以惩戒。而以胡野为代表的部分学者认为，律师调查令尚属当事人自行取证的范围，法院审核签发仅代表对申请人取证的肯定，并未注入公权力。[7]该观点存在一定合理性，但不赋予律师调查令司法强制力，会影响律师调查令的实用性和操作性。

笔者认为，从目前我国律师调查令实际情况来看，律师调查令应是向申请法院申请，经审查后签发由律师去调查证据的司法协助文书，代表了法院对代理律师调查证据的肯定。律师调查令不应认定为法院委托律师调查取证，而应当认为是当事人权利的合理延伸，调查取证过程中出现的一切后果应当由持令人承担。律师调查令具有一定司法强制力，是因为被调查人在公法层面负有协助调查取证的义务。

（二）对持令人的不正当限制

司法实践中，部分法院以《律师法》第35条、《民事诉讼法》第64条、[②]第67条为依据，[③]认为律师具备专业知识以及职业素养，应由律师作为调查令的持证主体。但由于律师仅是一方当事人的代理人，且具有一定的逐利性，故需要其他配套制度保证证据的客观性。值得注意的是，尽管律师是我国法律工作者的组成部分，但现实中还存在大量的基层法律服务工作者。笔者认为，最高院仅规定律师为持令人，禁止基层法律服务工作者持令调查取证与《基层法律服务工作者管理办法》及《民事诉讼法》的规定相冲突，[8]限缩了基层法律服务工作者的权利。另外，调查取证权是当事人诉权的组成部分，是权利实现的重要保障，将当事人作为持令人是合理的。禁止作为诉讼利益承担者的当事人持令调查，会对没有聘请律师的当事人不公。因此，将持令人的范围扩大为当事人和诉讼代理人更为合适，律师调查令的名称更改为证据调查令更为恰当。[9]       

（三）适用范围过窄

中国人民大学李章仙认为，律师调查令制度设计的初衷是为了解决“执行难”的问题，这一观点也符合绝大多数法院的实际做法。但针对能否在立案、审理阶段签发律师调查令这一问题，各地法院的态度存在较大差异。根据《民事诉讼法》 第108条的规定，原告向法院递交起诉书时，需要提供被告的姓名、住址等信息。某些法院还会要求原告提供被告的身份证复印件或身份证号，以明确被告身份并保证庭前文书的有效送达。但在司法实践中，尤其是在侵权纠纷案件中，原告很可能对被告的详细信息并不知晓，会进而导致原告无法立案。为解决此类问题，应在立案阶段允许当事人申请调查令。从上海法院在立案阶段，[10]以及广州法院在审理阶段推行律师调查令的情况来看，[11]扩大律师调查令的适用范围取得了较好的司法效果。

（四）律师调查令的法律效力难以保障

1.跨地调查难度大

由于各地制度的差异，致使律师调查令在跨地域行使时，难以保证其效力在空间上的连续性。例如，律师持甲地法院调查令前往乙地调查取证，极有可能因乙地缺乏规定或存在不同的规定，导致乙地被调查人不配合律师调查取证。

2.缺乏异议与惩戒机制         

异议权在程序正义的实现上发挥着重要的作用。就律师调查令而言，在持令调查取证过程中，被调查人可能会基于证据内容性质、内容以及持令人权利滥用的原因，认为法院签发律师调查令并不合理。因此，应当赋予被调查人异议权。同时，如果法院因疏忽大意或故意不同意签发律师调查令，则应保证申请人有再次请求法官复核的途径，即赋予申请人异议权。

由于律师调查令相较于自行取证，其效力和权威性明显增强。因此，法院应在签发律师调查令后持续监督，并建立违反调查令的惩戒机制，以此保护诉讼中各方主体的合法权益。对于违反规定滥用调查令，以及泄露其查到的信息等情形，都要接受相应的法律制裁。[12]当下学者的主流观点认为，律师调查令是法院审核签发的司法协助文书，被调查人有配合调查的义务。但由于我国曾长期奉行“职权主义”诉讼模式，使得大多数被调查人只愿意“买法院的账”，对自行调查的持令人往往不配合其取证工作，甚至会以内部规定阻碍调查取证。[13]例如，广东省高级人民法院在（2014）粤高法行终字第887号判决书中，未支持律师持律师调查令向商业银行调查取证的请求，律师调查令制度实则被架空。

三、律师调查令制度的完善

（一）规范律师调查令签发流程

笔者认为，参照《民事诉讼法》关于财产保全的相关规定，法院应在接到申请书后审核，审核内容具体包括：申请人的资格、申请理由、申请调查的证据类型和范围以及证据与案件事实间的关联性。值得注意的是，对于《民事诉讼法司法解释》第94条中规定的当事人申请法院调查取证的三类情形，法院应不予签发律师调查令，以保证法律体系的统一。[14]法院在对上述内容审核后，对符合签发条件的法官在合理期限内予以签发。否则，应书面告知申请人并说明理由。对于证据可能毁损、灭失及不易留存的情况，法院应及时签发律师调查令。全国法院系统应尽快统一律师调查令格式，以加快签发效率。具体来说，应当包括：案号和调查令的编号，申请人的姓名或名称，被调查人的姓名或名称，需要调查收集的证据、财产线索以及提供证据、财产线索的相关要求，调查令的有效期限，签发单位名称、日期、院印，签发单位的联系人和联系方式，拒绝和妨碍调查的法律责任。如果是签发给代理律师的调查令，还应注明代理律师的姓名、性别、执业证号、所在律师事务所的名称。律师有效期限届满后，其效力自动终止。若因客观情况未能在有效期限内向被调查人调查取证的，可以向法院申请延长时间。

（二）扩展律师调查令的适用范围

扩展律师调查令的适用范围不局限于在立案、审理阶段引入律师调查令制度，还包括承认律师调查令在获取不同证据类型上具备法律效力。具体而言，允许在立案、审理以及执行阶段适用律师调查令制度，应当与我国当前有关举证期限等规定一致。在立案阶段，应当在提交起诉书后向法院申请。申请调查的应是针对当事人身份信息、管辖等与法院受理案件需要的证据材料。审理阶段申请律师调查令的时间应为法院案件受理后至举证期限前。律师调查令的范围和有效期限由法院综合诉讼请求和案件事实判断。在执行阶段，法院应允许在执行终结前签发律师调查令。申请调查的证据应是与被执行人财产情况和实际履行能力有关的证据。当事人在案件进入二审、再审后，则仅限于申请调查新证据。

（三）引入异议与惩戒机制

目前，我国绝大部分法院尚未律师调查令制度中引入惩戒机制，缺乏对持令人滥用调查令、被调查人不配合以及法官不合理行权行为的处罚规定。笔者认为，应重视被调查人异议权的构建问题。例如，证据涉及隐私、与被调查人有利害关系、与其法定义务相冲突或存在其他正当事由的，被调查人可不予提交相关证据材料或者不接受调查。与此同时，也应赋予申请人异议权，如允许申请人自申请人知道法院不予签发律师调查令之日起一定期限内提出异议。

此外，针对不同的违法、违规行为，司法行政机关、律师协会可依照《民事诉讼法》第114条等相关法律规定，对持令人的不当行为予以训诫、罚款、拘留。构成犯罪的，追究相应的刑事责任。但应注意的是，制定违反律师调查令规定的具体罚则需要循序渐进。若被调查人因与本案裁判结果有利害关系而妨碍持令人调查证据，针对此类行为对其进行重罚并不合理。若被调查人是与本案无利害关系的第三人，可参照我国台湾地区的相关规定，由法院对案外第三人无正当理由不提交相关证据的行为进行罚款，必要时强制其提交证据。

注释：